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Approfondimento su concorso reati e reato continuato
SSUU 25 ottobre 2007 con il rito abbreviato la diminuzione di pena si effettua sulla pena risultante dopo la diminuzione obbligatoria stabilita per il cumulo materiale. Anche nel caso di cumulo materiale, la legge tempera gli effetti dell'operazione di mera addizione delle pene. In legge speciali esistono pene pecuniarie molto più elevate rispetto ai limiti stabiliti dall'art. 78 in caso di cumulo materiale; si tratta chiaramente di ipotesi di deroga alle previsioni del codice penale

Il punto più delicato nell'ambito del concorso formale di reati è quello di stabilire la distinzione con il concorso materiale nelle ipotesi in cui vi sia un'azione unica produttiva di differenti lesioni; la giurisprudenza, in caso di unicità d'azione (di azione, cioè, posta in essere in un unico contesto spazio temporale) si incentra, per discernere i casi dubbi, sull'atteggiamento psicologico del soggetto agente in quanto, con riferimento a beni giuridici altamente personali, il soggetto agente intende dar luogo ad una pluralità di lesioni mentre, di norma, con riferimento a beni giuridici non personali, il processo volitivo è unico; si pensi, ad esempio, al caso della sottrrazione, nel medesimo contesto, di più abiti appartenenti a diversi soggetti passivi in un unico guardaroba  (Cass Pen 23 dicembre 1997).
Con  riferimento ad identico profilo problematico, alcuni dubbi si sono posti in relazione all'art. 2 l. 895 del 1966 che punisce la detenzione illegale di armi; in particolare, ove il fatto accertato sia il possesso di una pluralità di armi, si pone la questione se si sia di fronte ad unità o pluralità di reati. Secondo il prevalente orientamento, il riferimento della norma alle armi in guisa generica escluderebbe, in radice, il problema giacchè, anche in caso di pluralità di armi la fattispecie penale realizzata sarebbe unica. Secondo un minoritario orientamento, invece, il riferimento all'illegalità del possesso potrebbe far propendere per la pluralità dei reati nel senso che, per ciascuna arma posseduta illegalmente, si configurerebbe un diverso reato (per la tesi dell'unicità, si veda Cass Pen 17 gennaio 2006).
Un problema che si è posto è quello relativo all'omessa assistenza di cui all'art. 570 cp; si è posto, cioè, il problema se le varie condotte indicate nella suddetta norma, ove contestualmente poste in essere, diano luogo ad una pluralità di reati o ad un reato unico, la sentenza Cassa risponde al quesito sulla base dell'indagine in ordine al bene giuridico tutelato.
Analogo problema si è posto con riferimento al reato di maltrattamenti in famiglia o contro i fanciulli 572 cp, ove i maltrattamenti abbiano luogo nei confronti di più componenti del nucleo familiare si avranno più reati in concorso e non un reato unico. Anche in tal caso la coordinata interpretativa di riferimento è quella che verte sul bene giuridico protetto e sull'individuazione di una lesione unica o di una pluralità di lesioni.
Con riferimento al concorso formale, un'ulteriore questione che si è posta è se, con un unico atto, sia possibile la contestuale realizzazione di più fatti di reato di stampo associativo; la Suprema Corte ha concluso, al riguardo, in senso positivo.
Mutando l'oggetto d'indagine, ed occupandoci del reato continuato, le coordinate che occorre tenere presenti sono, per un verso, il fatto che il progetto ed il disegno preceda il primo dei reati avvinti dal relativo vincolo e, per altro verso, il fatto che la continuazione non si debba spingere sino a ricomprendere gli elementi di dettaglio dei singoli episodi criminosi poi effettivamente realizzati.
Premessa la caratteristica essenziale del reato continuato che è quella del preesistente disegno criminoso idoneo ad avvincere i singoli fatti di reato successivamente commessi ed il relativo trattamento sanzionatorio mitigato analogo al concorso formale, deve procedersi ora ad esaminare le principali questioni problematiche che si sono affacciate all'attenzione della giurisprudenza al riguardo.
Un'primo quesito è stato quello relativa alla configurabilità della continuazione con riferimento ai reati colposi; la giurisprudenza, monoliticamente, ha dato e dà risposta negativa al quesito ritenendo, per conseguenza, configurabile la continuazione con riferimento a delitti e contravvenzioni solo ove essi siano dolosi.
Si ritiene, poi, configurabile la continuazione tra i delitti associativi e reati scopo allorchè la partecipazione all'associazione sia specificatamente destinata alla realizzazione ad uno o più dei reati scopo. L'onere della prova richiesto, anche in questo caso, è improntato a particolare rigore.
Passando all'esame della disciplina sanzionatoria, come anticipato, essa è la medesima prevista per il concorso formale dall'art. 81 cp, per cui occorre in via preliminare stabilire la pena per il reato più grave ed applicare una maggiorazione fino al triplo entro i tetti previsti per il concorso materiale e, in ogni, caso entro il tetto del cumulo aritmetico.
In relazione a tale disciplina sanzionatoria, le SSUU hanno precisato che la violazione più grave deve essere considerata quella in astratto e che la relativa pena base deve tener conto dell'impatto delle circostanze e dell'eventuale bilanciamento tra aggravanti ed attenuanti; circostanze che, invece, non incidono sui reati satellite se non in quanto orientano l'entità dell'aumento di pena. Ciò posto, sempre con riferimento alle circostanze, in relazione al reato continuato, si è posta la questione relativa alle circostanze aventi ad oggetto la produzione di danni patrimoniali di speciale gravità e tenuità e a quella attenuante del risarcimento integrale del danno. Più in particolare, il problema è quello se, per l'individuazione delle fattispecie contemplate dalle suddette circostanze, occorra aver riguardo a tutti i reati avvinti dalla continuazione ovvero solo al reato più grave. Le SSUU, con la sentenza n. 27 novembre 2008, hanno concluso nel senso della valutazione di ciascun episodio criminoso isolatamente sicchè è solo con riferimento al reato più grave che dovrà valutarsi la gravità o la tenuità del danno ovvero l'integrale risarcimento del danno causato.
La Suprema Corte di Cassazione ha dichiarato la compatibilità tra continuazione e recidiva e quella tra continuazione e aggravante teleologica.
Il fatto che, per la determinazione della pena, occorre prendere in considerazione la pena prevista per il reato più grave e procedere all'aumento fino al triplo della pena in relazione ai reati satellite, pone delicate questioni con riferimento all'aumento prodotto dai reati satellite che prevedano pene di specie diversa, soprattutto ove i reati satellite prevedano solo pene pecuniarie e il reato più grave la pena detentiva (in tal caso la continuazione non sarà richiesta). In ogni caso non si pone un problema di conflitto con il principio di legalità in quanto la pena legale deve essere intesa come quella risultante anche dall'applicazione dell'art. 81 cp.
Passando ora all'esame delle modifiche alla disciplina della continuazione apportate dalla Legge Ex Cirielli, essa ha previsto che, ove il regime del concorso formale previsto per la continuazione debba essere applicato nei riguardi di un soggetto recidivo reiterato, l'aumento della pena non potrà essere inferiore ad un terzo della pena ritenuta applicabile con riferimento al reato più grave. Tra le ulteriori modifiche, vi è anche quella per la quale, con riferimento alla continuazione nel reato, il dies a quo di decorrenza non è più quello della cessazione della continuazione ma quello della consumazione dei singoli episodi criminosi.
Talune delle problematiche che più spesso si pongono con riferimento alla continuazione, sono quelle relative alla concessione del relativo trattamento sanzionatorio in sede di esecuzione allorchè la continuazione non possa essere richiesta in sede di cognizione; l'art. che disciplina tale ipotesi è l'art. 671 cp, recentemente innovato, in combinato disposto con gli artt. 186-188 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale. In sede di esecuzione, in ogni caso, la pena più grave per applicare il regime del cumulo giuridico è quella in concreto applicata.
L'art. 671 cp è stato recentemente innovato laddove si prevede che l'applicazione della continuazione in sede di esecuzione debba tenere conto, tra i criteri della concessione, quello della commissione di reati per tossicodipendenza; la giurisprudenza, al riguardo, ha osservato come l'inciso non abbia modificato il regime della continuazione non esonerando il tossicodipendente dall'onere di provare il disegno unitario.
Tra le ulteriori questioni che si pongono con riferimento ai reati in continuazione vi è quella relativa alla possibilità della scissione del legame di continuazione per intervenuta causa estintiva relativa ad uno solo dei reati. L'opinione giurisprudenziale prevalente è per la tesi positiva.

Il concorso apparente di norme si verifica allorchè un fatto per ipotesi riconducibile a più figure criminose, viene, tuttavia, ricondotto in concreto ad una sola di esse.
Una delle ipotesi in cui si ravvisa il concorso apparente di norme è quella in cui la norma incriminatrice stessa contenga una clausola di riserva (ad es. in relazione ai delitti contro la libertà sessuale, gli artt.602 bis e art. 602 quater). Anche le clausole di riserva, tuttavia, vanno interpretate; ad esempio le stesse, ove formulate con la locuzione "salvo che il caso costituisca più grave reato", debbono ritenersi limitate ai casi in cui il reato diverso sia offensivo del medesimo bene giuridico o, almeno, di bene giuridico omogeneo.
Per fare un esempio relativo all'applicazione della disciplina del concorso nonostante la clausola di riserva, si pensi all'ipotesi della cessione di stupefacenti per conseguire la prestazione sessuale di un minorenne; in tale caso, stante la diversità del bene giuridico protetto dalle due norme incriminatrici, non si verifica l'assorbimento stabilito dall'art. 602 bis cp.
Ulteriore terreno fertile, ove difficile è stabilire se si verifichi assorbimento del reato meno grave in forza di specifica clausola di riserva, è quello dell'abuso d'ufficio ove si discute, in molteplici casi, se ci si trovi dinanzi a casi di concorso apparente di norme o di concorso di reati. Ad esempio la questione si è posta nel valutare il rapporto tra le lesioni personali volontarie e il reato di cui all'art. 323 cp, la Cassazione, con una sentenza del 2006, ha affermato sussistere l'assorbimento del reato d'abuso d'ufficio in quello delle lesioni; ancora, in favore dell'assorbimento dell'abuso d'ufficio con riferimento al falso ideologico, la Cassazione si è pronunciata nel 2005.
Con riferimento alla problematica del concorso apparente di norme, il solo criterio individuato in via generale dal codice penale è quello di specialità di cui all'art. 15 cp. E' opinione consolidata che, nell'interpretazione della norma, stessa materia significa stesso fatto materiale; parte della giurisprudenza ha, talvolta, fatto riferimento all'oggettività giuridica del reato quale presupposto applicativo dell'art. 15 cp e, tuttavia, tale tesi è rimasta minoritaria.
Parte della dottrina, per ampliare le ipotesi applicative dell'art. 15 cp, ha elaborato il criterio della specialità in concreto, laddove, tra le norme astrattamente considerate, non vi sia un rapporto di specialità in astratto e, tuttavia, vi sia tale rapporto in concreto (si pensi al milantato credito quale modalità per la realizzazione della truffa); si è osservato che, ai fini dell'applicazione del criterio, soccorrono giudizi di valore che caratterizzano il c.d. criterio dell'assorbimento; criterio quest'ultimo che si sostanzia nel ricostruire la volontà del legislatore.
Con riferimento al criterio dell'assorbimento le SSUU 7 giugno 2001 si sono occupate del rapporto tra ricettazione e acquisto, ricezione e uso indebito delle carte di credito di cui all'art 55 del d.lgs. n. 231 del 2007 (allora art. 12 della Legge n 143 del 3 maggio 1991); l'art. 55 si occupa, altresì, del possesso della carta di credito di provenienza illecita.
L'art. 55 potrebbe concorrere con la truffa e con la ricettazione; la Suprema Corte ha osservato come, nella specie, vi sia specialità reciproca e come occorra rivolgersi al criterio dell'assorbimento onde risolvere la problematica in ordine alla norma o alle norme concretamente applicabili.
Con riferimento al concorso apparente di norme, occorre, poi, distinguere il caso in cui si abbia una norma a più fattispecie, nella quale la contestuale realizzazione di più condotte descritte dalla norma non dà luogo a una pluralità di reati dal caso in cui si abbia una fattispecie a più norme ove, ciascuna condotta descritta, ove compiutà in concreto, dà luogo ad una diversa incriminazione.











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