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Bancarotta fraudolenta: la giurisprudenza
Riportiamo di seguito le massime delle più rilevanti recenti pronunce della Suprema Corte  in materia di  bancarotta fraudolenta anche con riferimento alle recenti modifiche introdotte dal Decreto Legislativo n. 5 / 06

Sul ruolo della definizione normativa della nozione di pioccolo imprenditore nella bancarotta fraudolenta – “abolitio criminis”?

Cassazione Penale  Sez. Un. del 28 febbraio 2008 n. 19601
Il giudice penale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta ex artt. 216 e seguenti R.D. 16 marzo 1942, n. 267 non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell'impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore, sicché le modifiche apportate all'art. 1 R.D. n. 267 del 1942 dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, non esercitano influenza ai sensi dell'art. 2 cod. pen. sui procedimenti penali in corso.

In tema di reati di bancarotta, il giudice penale può disporre la sospensione del dibattimento a norma dell'art. 479 c.p.p. qualora sia in corso il procedimento civile per l'accertamento dello "status" di fallito, ferma restando, una volta che sia intervenuta sentenza definitiva di condanna, la facoltà del condannato di chiederne la revisione ai sensi dell'art. 630 comma 1 lett. b) c.p.p.

La questione concernente la "abolitio criminis" è pregiudiziale rispetto alla questione - esaminabile in assenza di cause di inammissibilità del ricorso per cassazione - relativa all'estinzione del reato per prescrizione.


Sulla natura giuridica della dichiarazione di fallimento nella struttura del delitto di bancarotta fraudolenta

Cassazione Penale  Sez. V del 18 ottobre 2007 n. 44884

Per l’integrazione del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale non è richiesto che l’imprenditore abbia consapevolezza di essere stato dichiarato fallito, dal momento che i fatti distrattivi penalmente rilevanti sono anche quelli commessi prima della dichiarazione di fallimento, pur se in presenza di una situazione di insolvenza di fatto.

È manifestamente infondata la eccezione di incostituzionalità dell'art. 216 l. fall. relativamente agli art. 3, 27 e 42 cost., atteso che il principio di eguaglianza presuppone l’identità di situazioni in un contesto oggettivo: non sono pertanto pertinenti i raffronti operati tra i reati fallimentari e altre fattispecie penali (come, ad esempio, la truffa ed il reato di cui all’art. 388 c.p.), per la diversità dei beni giuridici tutelati, delle condotte perseguite e delle persone offese. Inoltre la finalità delle norme incriminatrici in materia fallimentare è del tutto differente rispetto a quelle delle disposizioni contenute nel codice penale: essa, infatti, si caratterizza per la peculiarità della connessione con le funzioni e gli scopi degli istituti fallimentari, il cui normale conseguimento è assicurato da un diverso e più appropriato sistema sanzionatorio voluto dal legislatore.

In tema di bancarotta fraudolenta, è del tutto ininfluente che la condotta sia posta in essere prima o dopo la dichiarazione di fallimento: così disponendo, infatti, il legislatore ha voluto colpire tutte le attività che possano ledere il patrimonio aziendale posto a garanzia dei creditori oppure violare la "par condicio creditorum"; pertanto, affinché sia ravvisabile tale delitto, non è necessario che l’imprenditore sappia di essere stato dichiarato fallito.

L’elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta è costituito dal distacco – con qualsiasi forma e con qualsiasi modalità esso avvenga – del bene dal patrimonio dell’imprenditore, con conseguente possibilità di depauperazione patrimoniale nei confronti dei creditori; la sottrazione si perfeziona in tale momento, anche se il reato viene ad esistenza giuridica con la dichiarazione di fallimento, e prescinde dalla validità della opponibilità e dagli effetti civili del trasferimento e dalle eventuali azioni esperibili per l’acquisizione del bene (nella specie la Corte ha ritenuto irrilevante l’eventuale vizio sotto un profilo civilistico del negozio giuridico attuativo del trasferimento delle quote e la possibilità, pertanto, di farne valere la inefficacia).

Ai fini della configurabilità dei reati di bancarotta post fallimentare, quali previsti dall'art. 216, comma 2, l. fall., non è richiesta, sotto il profilo soggettivo, la prova che l'agente abbia avuto conoscenza dell'intervenuta dichiarazione di fallimento, atteso che la struttura di detti reati non è diversa da quelle dei reati di bancarotta prefallimentare previsti dal comma 1 del medesimo art. 216, per i quali la dichiarazione di fallimento opera per il solo fatto del suo sopravvenire a condotte che altrimenti sarebbero lecite o potrebbero dar luogo ad altre e diverse figure di reato.


Cassazione Penale  Sez. V del 18 ottobre 2007 n. 43076

In tema di reati fallimentari, posto che la sentenza dichiarativa di fallimento non fa stato nel processo penale, per cui spetta al giudice penale il potere - dovere di verificare autonomamente, tra l'altro, se l'imputato possa o meno essere considerato piccolo imprenditore, non soggetto, come tale, a fallimento, ed avuto altresì riguardo al fatto che la dichiarazione di fallimento rappresenta un elemento costitutivo del reato di bancarotta, per cui le modifiche normative incidenti sui relativi presupposti assumono rilevanza ai fini dell'applicabilità della disciplina dettata dall'art. 2 c.p. in materia di successione di leggi penali nel tempo, deve ritenersi che, anche nel caso in cui la suddetta qualità di piccolo imprenditore sia stata esclusa dal tribunale fallimentare, in applicazione della disciplina transitoria dettata dall'art. 150 d.lg. 9 gennaio 2006 n. 5, sulla base della originaria formulazione dell'art. 1 r.d. 16 marzo 1942 n. 267, il giudice penale debba ciononostante far riferimento, invece, alla nuova e più favorevole formulazione di tale norma, introdotta dall'art. 1 del cit. d.lg. n. 5 del 2006 ed escludere, quindi, la configurabilità del reato ove, secondo tale formulazione, la qualità di piccolo imprenditore debba essere riconosciuta.


Sull’individuazione della condotta di distrazione nella bancarotta fraudolenta patrimoniale


Cassazione Penale  Sez. V del  27 novembre 2008  n. 3489
Il trasferimento sostanziale dei diritti di utilizzazione di un brevetto, posto in essere senza corrispettivo dai soci di una s.r.l. pochi mesi prima del suo fallimento, integra gli estremi del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione. Per quest’ultima, infatti, deve intendersi qualsiasi distacco del bene dal patrimonio dell’imprenditore o della società, con conseguente depauperamento dell’asse concorsuale (nella specie, la Corte ha confermato la condanna per bancarotta fraudolenta per distrazione nei confronti dei soci di una società fallita il cui patrimonio era stato depauperato dei diritti di utilizzazione del brevetto conferiti in altra società, appositamente costituita, la quale aveva avviato l’attività di produzione del bene brevettato senza che a siffatto trasferimento avesse fatto riscontro alcun corrispettivo, a titolo di cessione attività o di royalties).

Integra la distrazione, costitutiva del delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale, il trasferimento senza alcun corrispettivo dei diritti di utilizzazione di un brevetto dal patrimonio della società fallita, in coincidenza temporale con le prime sofferenze economiche, ad altra società che avvii l'attività di produzione del bene brevettato, possibile in quanto vi sia trasferimento del compendio di conoscenze tecniche (cosiddetto "know how"), già di per sé autonomo elemento patrimoniale suscettibile di utilizzazione economica.

Cassazione Penale  Sez. V del 25 settembre 2008  n. 41293
Integra il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione l'operazione di diminuzione patrimoniale senza apparente corrispettivo, ancorché effettuata a favore di società del medesimo gruppo, qualora gli ipotizzati benefici indiretti della fallita non risultino effettivamente connessi ad un vantaggio complessivo del gruppo e non siano idonei a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell'operazione compiuta.


Cassazione Penale  Sez. V del 21 settembre 2007 n. 39043

Ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale per distrazione la diminuzione della consistenza patrimoniale deve comportare uno squilibrio tra attività e passività capace di porre concretamente in pericolo l'interesse protetto, cioè le ragioni della massa dei credi tori, avendo riguardo al momento della dichiarazione giudiziale di fallimento e non già a quello in cui è stato commesso l'atto - in ipotesi - per sé stesso antidoveroso. Pertanto, non può integrare fatto punibile come bancarotta per distrazione un comportamento, pure doloso o assertivamente fraudolento, la cui portata pregiudizievole risulti annullata per effetto di un atto o di un'attività di segno diverso, capace di reintegrare il patrimonio della società fallita prima della soglia cronologica costituita dall'apertura della procedura fallimentare o, quantomeno, prima dell'insorgenza della situazione di dissesto produttiva di fallimento. In altri termini, la fattispecie della bancarotta fraudolenta per distrazione è ravvisabile in relazione alla produzione di un ammanco se e in quanto questo non sia stato reintegrato o ripianato prima del fallimento, risultando solo in tal caso tale ammanco obiettivamente e soggettivamente idoneo a produrre danno ai creditori del fallimento (da queste premesse, la Corte ha annullato con rinvio la sentenza di condanna che aveva ravvisato la bancarotta fraudolenta relativamente al pagamento di emolumenti ai soci amministratori e a un finanziamento avvenuti in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento, pur dando atto della intervenuta verificazione, sempre prima del fallimento, di operazioni di segno diverso che avevano ripianato la situazione debitoria).

Il reato di bancarotta documentale di cui all'art. 217, comma 2 r.d. 16 marzo 1942 n. 267 va senz'altro riferito alle scritture contabili "obbligatorie" di cui all'art. 2214, comma 1, c.c. Invece, relativamente alle scritture di cui all'art. 2214, comma 2, stesso codice, la loro riconduzione al novero delle scritture obbligatorie presuppone che sussista, in concreto, una stringente esigenza di istituzione in relazione alla natura e alle dimensioni dell'impresa. Pertanto, per ritenere integrato il reato di bancarotta "de quo" con riferimento anche a scritture ulteriori rispetto a quelle obbligatorie, occorre, accanto alla precisa individuazione di dette scritture, l'indicazione della necessità dell'ulteriore e più articolato sistema di informazione e di ostensione dei dati aziendali che si assume, in ipotesi, mancante o incompiuto.

In tema di reati fallimentari, non integra il delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione il finanziamento concesso al socio e da questi restituito in epoca anteriore al fallimento, in quanto la distrazione costitutiva del delitto di bancarotta si ha solo quando la diminuzione della consistenza patrimoniale comporti uno squilibrio tra attività e passività, capace di porre concretamente in pericolo l'interesse protetto e cioè le ragioni della massa dei creditori ed il momento cui fare riferimento per verificare la consumazione dell'offesa è quello della dichiarazione giudiziale di fallimento e non già quello in cui sia stato commesso l'atto, in ipotesi, antidoveroso.


Sulla condotta di occultamento nella bancarotta fraudolenta patrimoniale


Cassazione Penale  Sez. V del 15 novembre 2007 n. 46921

In tema di bancarotta fraudolenta per occultamento, il verbo occultare, adoperato dall'art. 216 l. fall., secondo il suo preciso significato filologico, definisce sia il comportamento del fallito che nasconde materialmente i suoi beni in modo che il curatore non possa apprenderli, sia il comportamento del fallito che, mediante atti o contratti simulati, faccia apparire come non più suoi beni che continuano ad appartenergli, in modo da celare una situazione giuridica che consentirebbe di assoggettare detti beni all'azione esecutiva concorsuale





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