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incompatibilitą astensione e ricusazione

L'incompatibilità, l'astensione e la ricusazione del giudice nel processo penale, competenza nei procedimenti di ricusazione ed effetti sul processo in corso

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ARTICOLO  34

(1) Incompatibilità determinata da atti compiuti nel procedimento.

1. Il giudice che ha pronunciato o ha concorso a pronunciare sentenza in un grado del procedimento non può esercitare funzioni di giudice negli altri gradi, né partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento [627] o al giudizio per revisione [636 s.] (2).

2. Non può partecipare al giudizio il giudice che ha emesso il provvedimento conclusivo dell'udienza preliminare [424] o ha disposto il giudizio immediato [455] o ha emesso decreto penale di condanna [460] o ha deciso sull'impugnazione avverso la sentenza di non luogo a procedere [428] (3).

2-bis. Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzione di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, né tenere l'udienza preliminare; inoltre, anche fuori dei casi previsti dal comma 2, non può partecipare al giudizio (4).

2-ter. Le disposizioni del comma 2-bis non si applicano al giudice che nel medesimo procedimento abbia adottato uno dei seguenti provvedimenti:

a) le autorizzazioni sanitarie previste dall'articolo 11 della legge 26 luglio 1975, n. 354;

b) i provvedimenti relativi ai permessi di colloquio, alla corrispondenza telefonica e al visto di controllo sulla corrispondenza, previsti dagli articoli 18 e 18-ter della legge 26 luglio 1975, n. 354 (5);

c) i provvedimenti relativi ai permessi previsti dall'articolo 30 della legge 26 luglio 1975, n. 354;

d) il provvedimento di restituzione nel termine di cui all'articolo 175;

e) il provvedimento che dichiara la latitanza a norma dell'articolo 296 (6).

2-quater. Le disposizioni del comma 2-bis non si applicano inoltre al giudice che abbia provveduto all'assunzione dell'incidente probatorio o comunque adottato uno dei provvedimenti previsti dal titolo VII del libro quinto (7).

3. Chi ha esercitato funzioni di pubblico ministero [70-72 ord. giud.; 51] o ha svolto atti di polizia giudiziaria [55] o ha prestato ufficio di difensore [96 s.], di procuratore speciale, di curatore di una parte ovvero di testimone [120, 194 s.], perito [221], consulente tecnico [225, 233, 359] o ha proposto denuncia [331, 333], querela [336], istanza [341] o richiesta [342] o ha deliberato o ha concorso a deliberare l'autorizzazione a procedere [343] non può esercitare nel medesimo procedimento l'ufficio di giudice.

(1) Per un altro caso di incompatibilità, riguardante i procedimenti per i reati ministeriali, v. art. 111l. cost. 16 gennaio 1989, n. 1.

(2) La Corte cost., con sentenza 6 luglio 2001, n. 224 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma «nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, poi annullata, nei confronti del medesimo imputato e per lo stesso fatto».

(3) La Corte cost., con sentenza n. 335 del 2002 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità del presente comma nella parte in cui non prevede l'ipotesi del magistrato che nell'udienza preliminare ha pronunciato decreto che dispone il giudizio e che, a seguito di dichiarazioni di nullità del decreto stesso, si trova nuovamente a celebrare nello stesso procedimento l'udienza preliminare. La Corte ha rilevato che l'udienza preliminare, dopo le modifiche apportate dalla l. n. 479 del 1999, «è divenuta anch'essa momento di "giudizio"».

Con le sentenze sotto indicate, la Corte cost. ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 342:

- «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al successivo giudizio abbreviato il giudice per le indagini preliminari presso la pretura che abbia emesso l'ordinanza di cui all'art. 554, secondo comma, del medesimo codice» (Corte cost. 26 ottobre 1990, n. 496);

- «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al successivo giudizio abbreviato il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale che abbia emesso l'ordinanza di cui all'art. 409, quinto comma, IMPUTAZIONE COATTA del medesimo codice» (Corte cost. 12 novembre 1991, n. 401);

- «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari presso la pretura che abbia emesso l'ordinanza di cui all'art. 554, secondo comma, dello stesso codice» (Corte cost. 30 dicembre 1991, n. 502);

- «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale che abbia emesso l'ordinanza di cui all'art. 409, quinto comma, dello stesso codice» (Corte cost. 30 dicembre 1991, n. 502);

- «nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio del giudice per le indagini preliminari che ha rigettato la richiesta di decreto di condanna per la ritenuta inadeguatezza della pena richiesta dal pubblico ministero» (Corte cost. 30 dicembre 1991, n. 502, come corretta con Corte cost. ord. 9 marzo 1992, n. 104);

- «nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare all'udienza dibattimentale del giudice per le indagini preliminari presso la pretura che abbia respinto la richiesta di applicazione di pena concordata per la ritenuta non concedibilità di circostanze attenuanti» (Corte cost. 25 marzo 1992, n. 124);

- «nella parte in cui non prevede l'incompatibilità del giudice del dibattimento che abbia rigettato la richiesta di applicazione di pena concordata di cui all'art. 444 dello stesso codice a partecipare al giudizio» (Corte cost. 22 aprile 1992, n. 186, come corretta con Corte cost. ord. 1° luglio 1992, n. 313);

- «nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a procedere al dibattimento del pretore che, prima dell'apertura di questo, abbia respinto la richiesta di applicazione di pena concordata per il ritenuto non ricorrere di un'ipotesi attenuata del reato contestato» (Corte cost. 26 ottobre 1992, n. 399);

- «nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato del giudice per le indagini preliminari che abbia rigettato la richiesta di applicazione di pena concordata di cui all'art. 444 dello stesso codice» (Corte cost. 16 dicembre 1993, n. 439);

- «nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice per le indagini preliminari il quale, per la ritenuta diversità del fatto, sulla base di una valutazione del complesso delle indagini preliminari, abbia rigettato la domanda di oblazione» (Corte cost. 30 dicembre 1994, n. 453);

- «nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che abbia, all'esito di precedente dibattimento, riguardante il medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, ordinato la trasmissione degli atti al pubblico ministero a norma dell'art. 521 comma 2 del codice di procedura penale» (Corte cost. 30 dicembre 1994, n. 453);

- «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato» (Corte cost. 15 settembre 1995, n. 432);

- «nella parte in cui non prevede: a) l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che come componente del tribunale del riesame (art. 309 c.p.p.) si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato; b) l'incompatibilità alla funzione di giudizio del giudice che come componente del tribunale dell'appello avverso l'ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato (art. 310 c.p.p.) si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell'ordinanza anzidetta» (Corte cost. 24 aprile 1996, n. 131);

- nella parte in cui non prevede: a) che non possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una misura cautelare personale; b) che non possa partecipare al giudizio abbreviato e disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto la modifica, la sostituzione o la revoca di una misura cautelare personale ovvero che abbia rigettato una richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o revoca di una misura cautelare personale; c) che non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari che abbia disposto la modifica, la sostituzione o la revoca di una misura cautelare personale ovvero che abbia rigettato una richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o revoca di una misura cautelare personale; d) che non possa disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti il giudice che, come componente del tribunale del riesame, si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato nonché il giudice che, come componente del tribunale dell'appello avverso l'ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato, si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell'ordinanza anzidetta (Corte cost. 20 maggio 1996, n. 155);

- «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti, nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua responsabilità penale sia già stata comunque valutata» (Corte cost. 2 novembre 1996, n. 371);

- nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza preliminare nel processo penale a carico di imputati minorenni del giudice per le indagini preliminari che si sia pronunciato in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell'imputato» (Corte cost. 22 ottobre 1997, n. 311).

- «nella parte in cui non prevede che non possa pronunciarsi sulla richiesta di emissione del decreto penale di condanna il giudice per le indagini preliminari che abbia emesso l'ordinanza di cui agli artt. 409, comma 5, e 554, comma 2, dello stesso codice» (Corte cost. 21 novembre 1997, n. 346);

- «nella parte in cui non prevede, nel processo penale a carico di imputati minorenni, l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che come componente del tribunale del riesame si sia pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato» (Corte cost. 18 luglio 1998, n. 290);

- «nella parte in cui non prevede, nel processo penale a carico di imputati minorenni, l'incompatibilità alla funzione di giudice dell'udienza preliminare del giudice che come componente del tribunale dell'appello avverso l'ordinanza che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti dell'indagato o dell'imputato si sia pronunciato su aspetti non esclusivamente formali dell'ordinanza anzidetta» (Corte cost. 18 luglio 1998, n. 290);

- «nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a pronunciare sentenza nei confronti di quello stesso imputato per il medesimo fatto» (Corte cost. 17 giugno 1999, n. 241).

- «nella parte in cui non prevede l'incompatibilità alla trattazione dell'udienza preliminare del giudice che abbia ordinato, all'esito di precedente dibattimento, riguardante il medesimo fatto storico a carico del medesimo imputato, la trasmissione degli atti al pubblico ministero, a norma dell'art. 521, comma 2, del codice di procedura penale» (Corte cost. 5 dicembre 2008, n. 400);

Corte cost. 12 novembre 1991, n. 401, nel dichiarare infondata una questione di legittimità costituzionale dello stesso art. 342 nella parte in cui non prevede l'incompatibilità del giudice per le indagini preliminari presso il tribunale che abbia disposto il giudizio immediato a partecipare al giudizio abbreviato, ha affermato che tale incompatibilità sussiste, atteso che la locuzione «giudizio» è di per sé tale da ricomprendere qualsiasi tipo di giudizio «cioè ogni processo che in base ad un esame delle prove pervenga ad una decisione di merito, compreso quello che si svolge con il rito abbreviato».

V. l'art. 1 d.l. 23 ottobre 1996, n. 553, conv., con modif., nella l. 23 dicembre 1996, n. 652, emanato a seguito della sentenza della Corte cost. n. 131 del 1996.

In precedenza, la materia era stata disciplinata, in termini parzialmente diversi, dai d.l. 10 maggio 1996, n. 250, 8 luglio 1996, n. 355 e 6 settembre 1996, n. 464, i primi due decaduti per decorrenza dei termini costituzionali e il terzo abrogato dall'art. 7 d.l. n. 553 del 1996. In base al comma 3 dell'art. 1 della legge di conversione di quest'ultimo decreto, restano validi gli atti ed i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi ed i rapporti giuridici sorti sulla base dei d.l. 10 maggio 1996, n. 250, 8 luglio 1996, n. 355 e 6 settembre 1996, n. 464.

(4) Comma aggiunto dall'art. 171 d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51. V. l'art. 3-bis d.l. 24 maggio 1999, n. 145, introdotto dalla l. di conversione 22 luglio 1999, n. 234.

(5) Lettera modificata dall'art. 34l. 8 aprile 2004, n. 95, in tema di controllo sulla corrispondenza dei detenuti.

(6) Comma aggiunto dall'art. 11 l. 16 dicembre 1999, n. 479.

(7) Comma inserito dall'art. 2-quater d.l. 7 aprile 2000, n. 82, conv., con modif., nella l. 5 giugno 2000, n. 144.

ARTICOLO  35

Incompatibilità per ragioni di parentela, affinità o coniugio.

1. Nello stesso procedimento non possono esercitare funzioni, anche separate o diverse, giudici che sono tra loro coniugi, parenti o affini fino al secondo grado.

ARTICOLO  36

Astensione. (1) (2)

1. Il giudice ha l'obbligo di astenersi:

a) se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore [96 s.] è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli;

b) se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto [3074 c.p.] di lui o del coniuge;

c) se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull'oggetto del procedimento fuori dell'esercizio delle funzioni giudiziarie;

d) se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto [3074 c.p.] e una delle parti private;

e) se alcuno dei prossimi congiunti [307 4 c.p.] di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata;

f) se un prossimo congiunto [307 4 c.p.] di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero [70-72 ord. giud.; 51];

g) se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli articoli 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario [16-19 ord. giud.];

h) se esistono altre gravi ragioni di convenienza.

2. I motivi di astensione indicati nel comma 1 lettera b) seconda ipotesi e lettera e) o derivanti da incompatibilità per ragioni di coniugio o affinità, sussistono anche dopo l'annullamento, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio.

3. La dichiarazione di astensione è presentata al presidente della corte o del tribunale che decide con decreto senza formalità di procedura [125].

4. Sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente della corte di appello; su quella del presidente della corte di appello decide il presidente della corte di cassazione (3).

(1) Per il procedimento davanti al giudice di pace, v. art. 10 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 e art. 2 d.m. 6 aprile 2001, n. 204 (G.U. 31 maggio 2001, n. 125).

(2) La Corte cost. con sentenza 20 aprile 2000, n. 113 ha dichiarato non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale del presente articolo, sollevata in riferimento agli articoli 3 e 24 Cost., escludendo dalle «altre ragioni di convenienza» la pronuncia da parte dello stesso giudice di una sentenza ai sensi dell'art. 444 c.p.p. nei confronti di uno o più coimputati.

(3) Comma così sostituito dall'art. 172 d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51. Il testo previgente recitava: «Sulla dichiarazione di astensione del pretore decide il presidente del tribunale; su quella del presidente del tribunale decide il presidente della corte di appello; su quella del presidente della corte di appello decide il presidente della corte di cassazione».

 

ARTICOLO  37

Ricusazione.(1)

1. Il giudice può essere ricusato dalle parti:

a) nei casi previsti dall'articolo 36, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g);

b) se nell'esercizio delle funzioni e prima che sia pronunciata sentenza, egli ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione (2).

2. Il giudice ricusato non può pronunciare né concorrere a pronunciare sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione [41] (3).

(1) Per il procedimento davanti al giudice di pace, v. art. 10 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274 e art. 2 d.m. 6 aprile 2001, n. 204 (G.U. 31 maggio 2001, n. 125).

(2) La Corte cost., con sentenza 14 luglio 2000, n. 283 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma «nella parte in cui non prevede che possa essere ricusato dalle parti il giudice che, chiamato a decidere sulla responsabilità di un imputato, abbia espresso in altro procedimento, anche non penale, una valutazione di merito sullo stesso fatto nei confronti del medesimo soggetto».

(3) La Corte cost., con sentenza 23 gennaio 1997, n. 10 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente comma «nella parte in cui, qualora sia riproposta la dichiarazione di ricusazione, fondata sui medesimi motivi, fa divieto al giudice di pronunciare o concorrere a pronunciare la sentenza fino a che non sia intervenuta l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la ricusazione».

 

ARTICOLO  38

Termini e forme per la dichiarazione di ricusazione.

1. La dichiarazione di ricusazione può essere proposta [41, 173], nell'udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti [420]; nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'articolo 491, comma 1; in ogni altro caso, prima del compimento dell'atto da parte del giudice.

2. Qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1, la dichiarazione può essere proposta entro tre giorni. Se la causa è sorta o è divenuta nota durante l'udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza.

3. La dichiarazione contenente l'indicazione dei motivi e delle prove è proposta con atto scritto ed è presentata, assieme ai documenti, nella cancelleria del giudice competente a decidere [40]. Copia della dichiarazione è depositata nella cancelleria dell'ufficio cui è addetto il giudice ricusato.

4. La dichiarazione, quando non è fatta personalmente dall'interessato, può essere proposta a mezzo del difensore o di un procuratore speciale [122]. Nell'atto di procura devono essere indicati, a pena di inammissibilità, i motivi della ricusazione.

ARTICOLO  39

Concorso di astensione e di ricusazione.

1. La dichiarazione di ricusazione si considera come non proposta quando il giudice, anche successivamente ad essa, dichiara di astenersi [36] e l'astensione è accolta.

ARTICOLO  40

Competenza a decidere sulla ricusazione.

1. Sulla ricusazione di un giudice del tribunale o della corte di assise o della corte di assise di appello decide la corte di appello; su quella di un giudice della corte di appello decide una sezione della corte stessa, diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato (1).

2. Sulla ricusazione di un giudice della corte di cassazione decide una sezione della corte, diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato.

3. Non è ammessa la ricusazione dei giudici chiamati a decidere sulla ricusazione (2).

(1) Comma così sostituito dall'art. 173 d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51. Il testo previgente recitava: «Sulla ricusazione del pretore decide il tribunale; su quella di un giudice del tribunale o della corte di assise o della corte di assise di appello decide la corte di appello; su quella di un giudice della corte di appello decide una sezione della corte stessa, diversa da quella a cui appartiene il giudice ricusato».

(2) Per il procedimento davanti al giudice di pace, v. art. 10 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274.

ARTICOLO  41

Decisione sulla dichiarazione di ricusazione (1).

1. Quando la dichiarazione di ricusazione è stata proposta da chi non ne aveva il diritto o senza l'osservanza dei termini o delle forme previsti dall'articolo 38 ovvero quando i motivi addotti sono manifestamente infondati, la corte, senza ritardo, la dichiara inammissibile con ordinanza avverso la quale è proponibile ricorso per cassazione [606]. La corte di cassazione decide in camera di consiglio a norma dell'articolo 611.

2. Fuori dei casi di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione, la corte può disporre, con ordinanza, che il giudice sospenda temporaneamente ogni attività processuale [181b] o si limiti al compimento degli atti urgenti [392, 467, 554].

3. Sul merito della ricusazione la corte decide a norma dell'articolo 127 [611], dopo aver assunto, se necessario, le opportune informazioni.

4. L'ordinanza pronunciata a norma dei commi precedenti è comunicata al giudice ricusato e al pubblico ministero ed è notificata alle parti private [44].

(1) Articolo modificato dall'art. 174 d.lgs. 19 febbraio 1998, n. 51.

ARTICOLO  42

Provvedimenti in caso di accoglimento della dichiarazione di astensione o ricusazione.

1. Se la dichiarazione di astensione o di ricusazione è accolta, il giudice non può compiere alcun atto del procedimento [178 1a].

2. Il provvedimento che accoglie la dichiarazione di astensione o di ricusazione dichiara se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia.

ARTICOLO  43

Sostituzione del giudice astenuto o ricusato.

1. Il giudice astenuto o ricusato è sostituito con altro magistrato dello stesso ufficio designato secondo le leggi di ordinamento giudiziario.

2. Qualora non sia possibile la sostituzione prevista dal comma 1, la corte o il tribunale rimette il procedimento al giudice ugualmente competente per materia determinato a norma dell'articolo 11 (1) (2).

(1) Per quanto riguarda il processo penale militare, v. l'art. 5-bis d.l. 23 ottobre 1996, n. 553, conv., con modif., in l. 23 dicembre 1996, n. 652.

(2) Per il procedimento davanti al giudice di pace, v. art. 10 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274.

ARTICOLO  44

Sanzioni in caso di inammissibilità o di rigetto della dichiarazione di ricusazione.

1. Con l'ordinanza che dichiara inammissibile o rigetta la dichiarazione di ricusazione [41], la parte privata che l'ha proposta può essere condannata al pagamento a favore della cassa delle ammende di una somma da 258 euro a 1.549 euro, senza pregiudizio di ogni azione civile o penale.





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