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L'appalto nel c.d. decreto Biagi
Questioni di diritto del lavoro collegate all'appalto nell'ambito del decreto legislativo n 276/03 tra appalti leciti ed interposizioni illecite nell'assunzione dei lavoratori
 
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L’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 276 del 2003, dispone testualmente: “Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.
 
Il legislatore ha inteso porre l’accento, per distinguere il contratto di appalto dalla somministrazione e, indirettamente, il contratto di appalto lecito da quello illecito, sulla circostanza che nel primo l’organizzazione dei mezzi necessari fa capo all’appaltatore e, tenendo conto dell’attuale evoluzione dei sistemi produttivi che possono essere incentrati anche soltanto nella razionale gestione della forza lavoro, tale organizzazione può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché dall’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa.
 
Laddove quindi non vi sia ricorso alla somministrazione, nelle condizioni e nei termini posti dalla legge (art. 20 e segg. d.lgs. n. 276/03), affinché un appalto sia lecito, ai fini della disciplina dei rapporti di lavoro, è necessario che gravi sull’appaltatore il compito effettivo e sostanziale di organizzare i mezzi necessari per fornire l’opera o il servizio all’appaltante, tenendo conto che, a seconda delle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, l’opera o il servizio appaltati possono anche non richiedere rilevanti risorse strutturali o impiantistiche e possono essere realizzati da una genuina impresa c.d. “leggera” o “dematerializzata”.
 
In sostanza, il legislatore ha in tal modo espresso sinteticamente e con efficacia i principi ampiamente elaborati dalla giurisprudenza per distinguere tra appalto lecito di servizi e mera fornitura di manodopera.
 
Infatti, perché l’appalto sia lecito e non si configuri come somministra-zione irregolare, occorre che l’appaltatore assuma su di sé il rischio dell’impresa organizzando i mezzi necessari i quali, a seconda del tipo di ap-palto, possono consistere in beni materiali ed immateriali e lavoro oppure an-che soltanto in attività di lavoro.
 
Dunque, con riferimento sia alla legge n. 1369 del 1960 sia al d.lgs. n. 276 del 2003, affinché un appalto sia lecito, al di fuori delle ipotesi “normali” in cui l’appaltatore impiega rilevanti beni ed adeguato personale, dal medesimo coordinato e diretto, è sufficiente, nelle ipotesi “border line” di appalto il cui oggetto si esaurisca essenzialmente in prestazioni di opera (altamente qualificate, come ad esempio assistenza sistemistica o anche non particolarmente qualificate: si pensi ad appalti di facchinaggio, pulizia e manutenzione ordinaria, già espressamente presi in considerazione dall’art. 3 della legge n. 1369/1960), che l’appaltatore provveda effettivamente ad organizzare e dirigere il lavoro del proprio personale in modo tale che l’effetto complessivo delle prestazioni lavorative soddisfi l’interesse dell’appaltante dedotto in contratto.
 
Anche dopo l’abrogazione della legge n. 1369 del 1960, tuttavia, la nuova disciplina in materia comporta una, quanto meno parziale, permanenza di vigore dei principi individuati dalla giurisprudenza di legittimità sulla base della legge del 1960.
 
Come chiarito dalle Sezioni Unite, infatti, “la disciplina di cui agli artt. 20 ss. del D.Lgs. n. 276 del 2003 – pur presentandosi come una innovazione, seppure rilevante per le implicazioni di carattere teorico sulla sistemazione dogmatica del rapporto lavorativo – si configura anche nell’attuale assetto normativo come una eccezione, non suscettibile né di applicazione analogica, né di interpretazione estensiva, sicché allorquando si fuoriesca dai rigidi schemi voluti dal legislatore si finisce per rientrare in forme illecite di somministrazione di lavoro, come avviene in ipotesi di “somministrazione irregolare” ex art. 27 o di comando disposto in violazione dell’art. 30, fattispecie che continuano ad essere assoggettate a quei principi enunciati in giurisprudenza in tema di divieto di intermediazione di manodopera” (Cass. civ., Sez. Unite, 26/10/2006, n. 22910).
 
Analogamente, può affermarsi che, solo se ricorrono le caratteristiche di legge dell’appalto lecito, non può costituirsi un rapporto di lavoro subordinato tra il prestatore d’opera e l’imprenditore appaltante, mentre, in caso contrario, prevale, secondo un principio generale del diritto del lavoro, l’aspetto sostanziale e di fatto su quello apparente e formale.
 
Il legislatore ha infatti espressamente previsto che “Quando il contratto di appalto sia stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1, il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’articolo 414 del codice di procedura civile, notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo. In tale ipotesi si applica il disposto dell’articolo 27, comma 2” (art. 29, comma 3-bis, del d.lgs. n. 276/03, aggiun-to dall’art. 6 del d.lgs. 251/2004).
 
 
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