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Le misure cautelari e precautelari. Tipologie e presupposti nel vigente Codice di Procedura Penale

Articolo di

Valerio Silvetti

penalista in Roma

dello stesso autore di riabilitazione penale  e le possibili varianti dell'ingiuria

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Le misure cautelari (personali e reali) e precautelari (l’arresto in flagranza ed il fermo).

Tipologie e presupposti nel vigente Codice di Procedura Penale.

 

Le misure cautelari, disciplinate dal Libro IV del c.p.p., sono provvedimenti adottati dall’Autorità Giudiziaria, prima di una sentenza di condanna o di proscioglimento.

Infatti, malgrado le previsioni costituzionali (artt. 13, 27 e 111 co. 7) e le tutele afferenti la libertà personale in esse previste e disciplinate, il Legislatore ha previsto, ove ricorrano determinate condizioni -di cui meglio si dirà- l’applicazione di provvedimenti tali da incidere sulla sfera dei diritti e delle facoltà (libertà personale, disponibilità economica, etc.) del soggetto indagato o imputato e quindi ben prima di una definitiva pronuncia circa la sua responsabilità penale. 

Prima di delineare le misure cautelari occorre soffermarsi, seppur brevemente, sulle misure precautelari  quali: l’arresto in flagranza ed il fermo.

Anch’esse pur non essendo codicistacamente definite quali misure cautelari, comportano comunque delle restrizioni alla libertà personale e da ciò, per l’appunto, ne deriva la denominazione di “misure precautelari”. Di fatto, rappresentano una anticipazione delle misure cautelari disposte dal giudice.

Tali misure, in caso di necessità ed urgenza e per finalità di pubblica sicurezza, saranno applicate direttamente dalla Polizia Giudiziaria, ma dovranno essere oggetto di convalida da parte dell’Autorità Giudiziaria (entro il termine perentorio di 96 ore, cosi come previsto ex art. 390 c.p.p. e nello specifico: nelle prime 48 ore dovrà essere presentata la richiesta di convalida, mentre nelle 48 ore successive il giudice dovrà provvedere).

Perché si possa procedere al fermo di una persona il Legislatore ha previsto la necessaria sussistenza di gravi indizi di colpevolezza e del pericolo di fuga (per la definizione e contenuto vedi infra). 

Il fermo è disposto, in via principale, dal P.M. e solo in via sussidiaria dalla P.G. (prima dell’assunzione della direzione delle indagini da parte del pubblico ministero, o qualora, considerata la situazione di emergenza, non sia possibile attendere il provvedimento del P.M.). 

Oltre ai suddetti elementi (gravi indizi di colpevolezza ed il pericolo di fuga), l’articolo che ne disciplina il contenuto stabilisce che il fermo deve essere consentito dal titolo del delitto per il quale deve essere stabilita la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a due anni e superiore nel massimo a sei, ovvero deve trattarsi di delitto concernente le armi da guerra e gli esplosivi o di un delitto commesso con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine pubblico.

Viceversa, l’arresto potrà sì essere eseguito direttamente dalla P.G. ma solo ove vi sia la flagranza del reato o la quasi flagranza (quindi durante il compimento dello stesso ovvero subito dopo e nell’immediatezza della fuga). 

L’arresto può essere obbligatorio oppure facoltativo (e quindi a discrezione della P.G.) e tale diversità è dovuta al tipo di reato e alla consequenziale pena prevista e comminata dal codice penale.

Tornando alle misure cautelari è bene ricordare che per sottoporvi taluno è necessario che a suo carico sussistano gravi indizi di colpevolezza e che il fatto non sia stato compiuto in presenza di una causa di giustificazione o di non punibilità, né, infine, che sussistano cause di estinzione del reato o della pena che si ritiene possa essere irrogata.

Nella fase delle indagini preliminari per gravi indizi di colpevolezza si intendono quelle “circostanze, collegate o comunque collegabili ad un determinato fatto, il cui peso probatorio può essere rilevante o modestissimo, e la cui normale caratteristica è che, valutate singolarmente e separatamente, sono equivoche, nel senso che possono avere spiegazioni diverse dall’inerenza al fatto da provare, ma valutate globalmente, secondo i criteri di comune logica, diventano idonee a dimostrare pienamente il fatto e, quindi, quella “rilevante probabilità” richiesta affinché, a norma dell’art.273 c.p.p., possa parlarsi di “gravi indizi” di colpevolezza” (Cfr. Cassazione Cass. Sez. I n.3017 del 22.06.95 n. 201732). 

Ed ancora “per gravi indizi di colpevolezza devono intendersi tutti quegli elementi a carico di natura logica o rappresentativa che- contenendo “in nuce” tutti o soltanto alcuni degli elementi strutturali della corrispondente prova- non valgono, di per sé, a provare oltre ogni dubbio la responsabilità dell’indagato e tuttavia consentono, per la loro consistenza, di prevedere che, attraverso la futura acquisizione di ulteriori elementi, saranno idonei a dimostrare tale responsabilità, fondando nel frattempo una qualificata probabilità di colpevolezza” (Cfr. Cass. Sez. Un. n.11 del 01.08.95).

Ovviamente, le misure cautelari devono rispondere altresì ai criteri di adeguatezza e proporzionalità all’entità del fatto ed alla sanzione che sia stata o si ritiene possa essere irrogata.

L’adeguatezza, valutata considerando gli interessi in gioco, comporterà l’applicazione della misura cautelare più idonea al caso concreto in quanto capace di soddisfare l’esigenza di tutela, mentre la proporzionalità permetterà di operare una comparazione fra il sacrificio, in termini di libertà, che deve subire l’interessato e la gravità del fatto compiuto.

Sulla medesima stregua si attesta un terzo principio, quello del minore sacrificio necessario “imponendo al giudice di scegliere motivatamente la misura meno affittiva tra quelle astrattamente idonee a tutelare le esigenze cautelari ravvisabili nella specie” (Cfr. Cass. N. 36265/2011). 

Il Legislatore, dunque, pur attribuendo al Giudice “poteri discrezionali assai estesi nella scelta delle misure cautelari da applicare all’indiziato” non ha però assegnato all’Organo Giudicante “una discrezionalità assoluta, e la formulazione del giudizio di proporzione ed adeguatezza della misura cautelare prescelta e le esigenze da soddisfare è incensurabile, in sede di legittimità, solo se sorretta da adeguata motivazione, immune da vizi logico-giuridici” (Cfr. Cass. n. 3492/1990). 

Oltre ai suddetti elementi, le misure cautelari potranno essere disposte solo qualora: sussistano specifiche ed inderogabili esigenze attinenti alle indagini relative ai fatti per i quali si procede ed in relazione a situazioni di concreto ed attuale pericolo per l'acquisizione o la genuinità della prova; l'imputato si sia dato alla fuga o sussista il concreto pericolo che egli si dia alla fuga; sussista il concreto pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede. 

Le misure cautelari sono disposte, a differenza delle preacautelari,  solo su richiesta del pubblico ministero, il quale deve presentare al giudice competente gli elementi su cui la richiesta si fonda, nonché tutti gli elementi a favore dell’imputato e le eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate. 

Sulla richiesta del pubblico ministero il giudice provvede con ordinanza. 

Di tale provvedimento è bene sottolinearne l’importanza, e nello specifico tra gli altri elementi, appare fondamentale soffermarsi sulla c.d. esposizione degli indizi e delle esigenze cautelari comprese le indicazioni dei motivi che hanno indotto il giudice a disattendere gli eventuali elementi forniti dalla difesa e delle ragioni che lo hanno, all’opposto, convinto a disporre la custodia cautelare in luogo di una misura meno afflittiva. 

Le motivazioni inserite nell’ordinanza sono utili, in sede di riesame, al giudice di legittimità al fine di verificare “se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che l'hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato, controllando la congruenza della motivazione riguardante la vantazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica e ai principi di diritto che governano l'apprezzamento delle risultanze probatorie” (Cfr. Cass. N. 15615/2011).

Le misure cautelari si suddividono in: personali e reali

Le prime, comportano per il soggetto una limitazione della libertà personale (coercitive) oppure un limite al libero esercizio di facoltà giuridiche (interdittive); mentre le seconde incidono sul patrimonio determinandone l’indisponibilità di cose o beni.

Tra le misure cautelari personali coercitive ritroviamo quelle custodiali (arresti domiciliari, custodia in carcere, custodia in luogo di cura, divieto di espatrio, obbligo di presentazione alla P.G.) e quelle non custodiali (allontanamento dalla casa familiare, divieto e obbligo di dimora); mentre tra lemisure cautelari personali interdittive troviamo la sospensione della potestà di genitore, la sospensione da un pubblico ufficio o servizio e il divieto di esercitare determinate attività.

Il secondo filone, quello costituito dalle misure cautelari reali è costituito dal sequestro conservativo e dal sequestro preventivo.

Le misure cautelari personali (coercitive e interdittive) sono disciplinate dagli artt. 272 c.p.p. e ss. 

Tali disposizioni prevedono che per potersi applicare una misura cautelare personale si debba trattare della commissione di un delitto e che lapena edittale astrattamente prevista dalla legge sia quella dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a 3 anni (salvo che per la custodia cautelare in carcere per cui è prevista la possibilità di applicazione solo per i delitti per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni). Inoltre, come già chiarito, devono sussistere a carico del soggetto passivo gravi indizi di colpevolezza

La misura cautelare sarà, ovviamente disposta, per soddisfare e tutelare specifiche ed inderogabili esigenze quali: pericolo di inquinamento probatorio concreto ed attuale; pericolo di fuga del soggetto passivo, sempre che il giudice ritenga che possa essere irrogata una pena superiore a due anni di reclusione; tutela della collettività poiché sussiste il concreto pericolo di commissione di gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza privata, di delitti contro l’ordine costituzionale, di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede (purché punibili con pena non inferiore nel massimo a 4 anni).

La scelta, come già detto, dovrà essere graduale ed in questa ottica la custodia cautelare in carcere costituisce l’extrema ratio, potendo essere disposta solo quando le altre misure risultano inadeguate (comunque esclusa quando il giudice ritiene che possa essere concessa la sospensione condizionale della pena). Ulteriore limitazione, salvo esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, deriva dallo stato di salute, sociale o contestuale ed infatti non potrà disporsi la custodia cautelare in carcere, quando imputati siano: donna incinta o madre di prole di età inferiore a tre anni con lei convivente; padre, se la madre è deceduta o assolutamente impossibilitata ad assistere i figli; ultrasettantenne; persona affetta da AIDS conclamata o da altra malattia particolarmente grave.

Mentre le misure cautelari reali, disciplinate dal Titolo II, Libro IV, c.p.p., incidono sul patrimonio creando un vincolo di indisponibilità di cose o beni e sono strumentali al perseguimento di finalità cautelari ulteriori, riferibili o alla garanzia per il pagamento delle pene pecuniarie, spese di giustizia ed eventuali risarcimenti danni (sequestro conservativo), ovvero alla esigenza di impedire la commissione di nuovi reati o ulteriori conseguenze di quelli già commessi (sequestro preventivo).

A differenza di quelle personali, le misure cautelari reali non sono condizionate ai presupposti dei gravi indizi e delle esigenze cautelari ma pur sempre il giudice, prima di adottarle, deve valutare l’astratta probabilità di effettiva realizzazione del reato. 

 

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