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repechage dopo collegato lavoro e Fornero
L'obbligo di repechage dopo l'entrata in vigore del collegato lavoro e della L. n. 92 del 2012, ancora esiste? quale la sua portata? quali le conseguenze di una sua violazione da parte del datore di lavoro? 
 
In merito al c.d. obbligo di repechage, la Suprema Corte, anche di recente, è tornata a puntualizzarne la portata nell'ambito della valutazione della legittimità di licenziamento intimati per giustificato motivo oggettivo consistente nella riorganizzazione aziendale mdiante la sopprezzione di una posizione lavorativa o di un reparto aziendale. La Corte ha ritenuto che gravi sul datore di lavoro l'onere di prospettare al lavoratore la possibilità di essere impiegato in mansioni anche di contenuto professionale inferiore laddove esistano effettivi posti di lavoro disponibili senza che sia necessario un apposito atto organizzativo aziendale. Inoltre, la Suprema Corte ha precisato che non è il lavoratore a doversi rendere preventivamente disponibile ma il datore di lavoro a dover prospettare la possibilità di reimpiego in una posizione lavorativa esistente nell'organizzazione aziendale anche se di contenuto professionale non equivalente.
 
Resta da verificare se tale consolidato assetto della giurisprudenza di legittimità debba essere rimeditato alla luce dell'art. 30 della l. n. 183 del 2010 che prevede, al primo comma, che "In tutti i casi nei quali le disposizioni di legge nelle materie di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile e all'articolo 63, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, contengano clausole generali, ivi comprese le norme in tema di instaurazione di un rapporto di lavoro, esercizio dei poteri datoriali, trasferimento di azienda e recesso, il controllo giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità ai princìpi generali dell'ordinamento, all'accertamento del presupposto di legittimità e non può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro o al committente. L'inosservanza delle disposizioni di cui al precedente periodo, in materia di limiti al sindacato di merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di lavoro, costituisce motivo di impugnazione per violazione di norme di diritto".
 
Ad avviso di chi scrive la risposta dovrebbe essere positiva in quanto l'onere i repechage non incide sulla libertà di iniziativa economica del datore di lavoro e sul merito della scelta imprenditoriale ma, a ben guardare, esclusivamente sulla scelta della persona fisica da adibire ad un determinato reparto lavorativo o da destinare alal copertura di un posto lavoratio disponibile. In altre parole, con l'obbligo di repechage non si vincola il datore di lavoro a specifiche scelte imprenditoriali ma gli si impone di agire secondo correttezza e buona fede nei confronti dei propri lavoratori dipendenti nell'ambito dell'assetto organizzativo che egli ha scelto.
 
Ulteriore profilo problematio che si è posto all'indomani dell'entrata in vigore della l. n. 92 del 2012 è quello della tutela da somministrare nel caso in cui il datore di lavoro violi solo l'obbligo di repechage pur avendo effettivamente soppresso la posizione lavorativa del lavoratore licenziato. Il comma 7° dell'art. 18 della l. n. 300 del 1970, così come risultante per effetto delle modifiche introdotte a tale articolo dalla l. n. 92 del 2012, infatti, prevede che, in caso di manifsta insussistenza del motivo oggettivo posto a base del licenziament, il giudice possa somministrare la tutela reintegratoria mentre, in ogni altra ipotesi, debba somministrar solo la tutela risarcitoria senza la reintegra nel posto di lavoro.
 
Pur trattandosi di una soluzione opinabile essendo evidente che il confine tra la manifesta insussistenza e la semplice insussistenza del motivo oggettivo addotto a fondamento del licenziamento è inevitabilmente labile, si ritiene che la violazione dell'obbligo di repechage debba rientrare tra i casi di semplice insussistenza del motivo oggettivo in quanto la riorganizzazione aziendale è effettiva ed il licenziamento ingiustificato solo perchè il datore di lavoro, secondo correttezza e buona fede, avrebbe dovuto reimpiegare diversamente il lavoratore anzichè licenziarlo.
  

Cassazione civile  sez. lav.  23/10/2013 n 24037
 
...Sebbene abbia carattere assorbente di ogni altra questione l'assenza di effettività della causale del licenziamento, essendo il provvedimento aziendale illegittimo anche solo per tale ragione, giova ulteriormente osservare quanto segue in ordine al c.d.repechage.
Con specifico riferimento all'impossibilità di utilizzare il lavoratore in altre mansioni compatibili con la qualifica rivestita, in relazione al contenuto professionale posseduto, la giurisprudenza di questa Corte ha precisato che il datore di lavoro ha l'onere di provare, con riferimento all'organizzazione aziendale esistente all'epoca del licenziamento e anche attraverso fatti positivi, tali da determinare presunzioni semplici (come il fatto che i residui posti di lavoro riguardanti mansioni equivalenti fossero stabilmente occupati da altri lavoratori o il fatto che dopo il licenziamento e per un congruo periodo non vi siano state nuove assunzioni nella stessa qualifica del lavoratore licenziato), la impossibilità di adibire utilmente il lavoratore in mansioni diverse da quelle che prima svolgeva (cfr., ex plurimis, Cass. nn. 5893/1999, 12367/2003).
Deve poi rilevarsi che possono considerarsi equivalenti a quelle espletate le mansioni oggettivamente comprese nella stessa area professionale e salariale e che, soggettivamente, si armonizzano con la professionalità già acquisita dai lavoratore nel corso del rapporto, sì da impedirne la dequalificazione (cfr., ex plurimis, Cass. n. 7370/1990).
Va pure ricordato che questa Corte, già con risalente giurisprudenza, ha ritenuto che, ai sensi dell'art. 2103 c.c., la modifica in peius delle mansioni del lavoratore è illegittima salvo che sia stata disposta con il consenso del dipendente e per evitare il licenziamento o la messa in cassa integrazione del lavoratore stesso, la cui diversa utilizzazione non contrasta, in tal caso, con l'esigenza di dignità e libertà della persona, configurando una soluzione più favorevole di quella ispirata al mero rispetto formale della norma (cfr. Cass. n. 6441/1988). Del pari, è stato ritenuto che non costituisce violazione dell'art. 2103 c.c., un accordo sindacale che, in alternativa al licenziamento per ristrutturazione aziendale, preveda l'attribuzione di mansioni diverse e di una diversa categoria con conseguente orario di lavoro più lungo (cfr.
Cass. n. 9386/1993).
Le Sezioni Unite (sentenza n. 7755/1998) hanno affermato che, in caso di sopravvenuta infermità permanente del lavoratore, l'impossibilità della prestazione lavorativa quale giustificato motivo di recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro subordinato (L. n. 604 del 1966, artt. 1 e 3, e artt. 1463 e 1464 c.c.) non è ravvisabile per effetto della sola ineseguibilità dell'attività attualmente svolta dal prestatore di lavoro, perchè può essere esclusa dalla possibilità di adibire il lavoratore ad una diversa attività, che sia riconducibile - alla stregua di un'interpretazione del contratto secondo buona fede - alle mansioni attualmente assegnate o a quelle equivalenti (art. 2103 c.c.) o, se ciò è impossibile, a mansioni inferiori, purchè tale diversa attività sia utilizzabile nell'impresa, secondo l'assetto organizzativo insindacabilmente stabilito dall'imprenditore.
A quest'ultimo riguardo, le Sezioni Unite hanno affermato che l'adibizione del lavoratore, con il suo necessario consenso, a mansioni inferiori, neppure configurerebbe una vera dequalificazione, ma solo un adeguamento del contratto alla nuova situazione di fatto, dovendo ritenersi le esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro (artt. 4 e 36 Cost.) prevalenti su quelle di salvaguardia della professionalità del lavoratore (art. 2103 c.c., ed anche art. 35 Cost., comma 2).
Osserva il Collegio che, come ritenuto da Cass. n. 21579 del 2008 (conf. Cass. n. 11775 del 2012), cui si presta totale adesione, in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, il datore di lavoro, che adduca a fondamento del licenziamento la soppressione del posto di lavoro cui era addetto il lavoratore licenziato, ha l'onere di provare non solo che al momento del licenziamento non sussisteva alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa alla quale avrebbe potuto essere assegnato il lavoratore licenziato per l'espletamento di mansioni equivalenti a quelle svolte, ma anche di avere prospettato al lavoratore licenziato, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un suo impiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale, purchè tali mansioni inferiori siano compatibili con l'assetto organizzativo aziendale insindacabilmente stabilito dall'imprenditore.
E' stato difatti osservato che le ragioni poste a fondamento della ricordata pronuncia delle Sezioni Unite n. 7755/1998 conservano piena validità anche nell'ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo conseguente a soppressione del posto di lavoro in conseguenza di riorganizzazione aziendale; "anche in questa ultima ipotesi è infatti ravvisabile una nuova situazione di fatto (inerente al nuovo assetto dell'impresa anzichè alla sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore) legittimante il consequenziale adeguamento del contratto, così come identiche sono le esigenze di tutela del diritto alla conservazione del posto di lavoro (prevalenti su quelle di salvaguardia della professionalità de lavoratore). Al contempo analoghi devono ritenersi i limiti alla rilevanza della utilizzabilità del lavoratore in mansioni inferiori, da individuarsi nel rispetto dell'assetto organizzativo dell'impresa insindacabilmente stabilito dall'imprenditore e nel consenso del lavoratore all'adibizione a tali mansioni" (sent. cit.).
Come osservato nella richiamata e qui condivisa pronuncia, intanto il consenso del lavoratore potrà essere espresso in quanto il datore di lavoro, in ottemperanza al principio di buona fede nell'esecuzione del contratto, abbia prospettato al lavoratore, ove compatibile con il suo bagaglio professionale specifico e con il nuovo assetto aziendale, la possibilità di un'utilizzazione in mansioni inferiori.
Pertanto, ove risulti che (in mancanza di posizioni equivalenti) un'utilizzazione del lavoratore licenziato in mansioni inferiori, ma ricomprese nelle sue capacità professionali, sia compatibile con il nuovo assetto aziendale, il recesso del datore di lavoro per soppressione del posto di lavoro potrà ritenersi legittimo soltanto qualora la parte datoriale abbia ritualmente allegato e provato di avere prospettato al lavoratore la possibilità del suo impiego in tali mansioni e che quest'ultimo non aveva espresso il proprio consenso al riguardo.
Contrariamente a quanto sostenuto dalla società ricorrente, non deve essere il lavoratore a dimostrare di avere preventivamente offerto al datore di lavoro la sua disponibilità a svolgere mansioni inferiori, ma spetta al datore di lavoro prospettare al proprio dipendente, potenzialmente destinatario del provvedimento di licenziamento, in assenza di posizioni di lavoro alternative e compatibili con la qualifica rivestita, la possibilità di un suo impiego in mansioni di livello inferiore, di talchè è il mancato consenso a tale offerta che integra la fattispecie complessa che rende legittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo.
A tali principi si è attenuto il giudice di merito, che ha rilevato il difetto di prova della impossibilità di una collocazione alternativa del ricorrente per non avere la società dimostrato la assoluta non riutilizzabilità del D. (neppure in mansioni di livello inferiore), essendo emerso in giudizio che gli operai- tecnici, "a prescindere dal livello di inquadramento, si occupavano indifferentemente della manutenzione meccanica e/o elettrica".
Sulla base degli accertamenti istruttori svolti nel giudizio di merito, la Corte di appello ha concluso che gli "addetti alla manutenzione possedevano sostanzialmente la stessa professionalità" e che la "fungibilità delle funzioni" non era esclusa dal fatto che il lavoro fosse stato ripartito dalla società "secondo logiche di specializzazione". Tale passaggio argomentativo, censurato dall'attuale ricorrente per cassazione, che ne assume la contraddittorietà, è invece immune dal vizio denunciato, poichè la ripartizione della mansioni secondo una logica di più funzionale utilizzo dei lavoratori in una realtà aziendale complessa non esclude che i lavoratori interessati dalla parcellizzazione dei compiti siano nella sostanza fungibili, in quanto in possesso di professionalità omogenee.
Va poi osservato che la Corte di appello ha evidenziato la tardività della allegazione di parte datoriale relativa all'elevato livello di specializzazione che si assume posseduto dal D. e che ne renderebbe non comparabile la posizione ("...solo in questa sede di gravame la s.r.l. ha contestato la suddetta fungibilità delle mansioni...", mentre "in primo grado era emerso che gli operai tecnici, a prescindere dal livello di inquadramento, si occupavano indifferentemente della manutenzione meccanica e/o elettrica").
Quanto al motivo di ricorso che involge la questione del mancato assolvimento, da parte del lavoratore, dell'onere di indicare le possibilità di impiego alternativo nell'organizzazione aziendale, è ben vero che l'onere della dimostrazione della impossibilità di adibire il lavoratore nell'ambito della organizzazione aziendale, gravante sul datore di lavoro, deve essere comunque mantenuto entro limiti di ragionevolezza, sì che il lavoratore, pur non essendo gravato dalla relativa incombenza probatoria, ha comunque un onere di deduzione e di allegazione di tale possibilità di reimpiego.
Tuttavia, la stessa giurisprudenza di questa Corte ha rilevato (v., in particolare, Cass. n. 7046 del 2011) che, quando il giustificato motivo oggettivo si identifica nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, non sono utilizzabili nè il normale criterio della posizione lavorativa da sopprimere in quanto non più necessaria, nè il criterio della impossibilità di repechage, in quanto tutte le posizioni lavorative sono equivalenti e tutti i lavoratori sono potenzialmente licenziabili. Non è vero che la scelta del dipendente (o dei dipendenti) da licenziare sia per il datore di lavoro totalmente libera: essa, infatti, risulta, limitata, oltre che dal divieto di atti discriminatori, dalle regole di correttezza cui deve essere informato, ex artt. 1175 e 1375 c.c., ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e, quindi anche il recesso di una di esse (Cass. 21.12.01 n. 16144).
Come osservato da Cass. n. 7046 del 2011, in questa situazione, pertanto, si è posto il problema di individuare in concreto i criteri obiettivi che consentano di ritenere la scelta conforme ai dettami di correttezza e buona tede (Cass. 6.9.03 n. 13058) ed è stato ritenuto che possa farsi riferimento, pur nella diversità dei rispettivi regimi, ai criteri che la L. n. 223 del 1991, art. 5, ha dettato per i licenziamenti collettivi per l'ipotesi in cui l'accordo sindacale ivi previsto non abbia indicato criteri di scelta diversi e, conseguentemente, prendere in considerazione in via analogica i criteri dei carichi di famiglia e dell'anzianità (non assumendo, invece, rilievo le esigenze tecnico - produttive e organizzative data la indicata situazione di totale fungibilità tra i dipendenti) (v.
Cass. n. 16144 del 2001, nonchè n. 11124 del 2004).
Può, dunque, ritenersi che, nel caso di licenziamento per ragioni inerenti l'attività produttiva e l'organizzazione del lavoro, ai sensi della L. n. 604 del 1966, art. 3, se il giustificato motivo oggettivo consiste nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, il datore di lavoro deve pur sempre improntare l'individuazione del soggetto (o dei soggetti) da licenziare ai principi di correttezza e buona fede, cui deve essere informato, ai sensi dell'art. 1175 c.c., ogni comportamento delle parti del rapporto obbligatorio e quindi anche il recesso di una di esse.




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