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La riserva di legge assoluta e relativa
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La riserva di legge nel diritto penale

La riserva di legge e il rpincipio di legalità di pene e misure di sicurezza

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Dott. Alessandro Gariglio

Articolo del Dott Alessandro Gariglio su Altalex in materia di rapporti tra l’art. 2 cp e l’art. 25 cost, sul principio di irretroattività della norma incriminatrice sul rapporto tra irretroattività e misure di sicuerezza.

L'oggetto della riserva di legge
è costituito dal reato, dalla pena e dalla misura di sicurezza.
 
Il primo interrogativo è se, allorchè si parla di riserva di legge, si faccia riferimento alla sola legge formale o anche alla legge in senso materiale. Nonostante l'opinione critica della prevalente dottrina, il riferimento della riserva di legge è quello alla legge in senso materiale. La logica è che anche gli atti aventi forza di legge sono strumenti che non fanno perdere al potere legislativo il monopolio attribuitogli dalla carta costituzionale stante il ruolo preponderante del potere legislativo nel processo formativo dei decreti leggi e dei decreti legislativi.
 
Ad un livello di maggiore dettaglio, la riserva di legge riguarda sia il fatto di reato sia le condizioni della colpevolezza, sia quelle della punibilità, le condizioni, cioè, da cui dipende l'applicabilità o l'inapplicabilità della pena in concreto (si pensi alle cause di estinzione del reato, alle cause di estinzione della pena ed,alle cause personali di esenzioni dalla pena, come le immunità).
 
Ad un livello di ulteriore dettaglio, è' oggetto di riserva di legge anche la punibilità del tentativo, e la punibilità del concorso.
 
Con riferimento alle cause di giustificazione, invece, c'è discussione in dottrina in quanto a fronte di una tesi per la quale anche le cause di esclusione dell'antigiuridicità sarebbero coperte dal principio della riserva di legge, vi è l'opinione di quanti ritengono che le norme che contemplano le cause di giustificazione non siano di rango esclusivamente penale ma abbiano un'applicabilità generale nell'ordinamento giuridico. Si tratta di norme che delineano fattispecie lecite che si contrappongono a fattispecie illecite in tutti i rami dell'ordinamento e non già esclusivamente in ambito penale.
 
Uno degli aspetti più delicati in relazione alla tematica  della riserva di legge è quello relativo ai rapporti tra legge e atti di normazione secondaria, c'è, insomma, da rispondere al quesito se la riserva di legge debba intendersi in senso assoluto o relativo. Con riferimento alle pene ed alle misure di sicurezza la riserva di legge è assoluta mentre è solo tendenzialmente assoluta con riferimento al fatto di reato.
 
Il criterio cardine da tener presente con riferimento all'eventuale violazione del principio della riserva di legge da parte del legislatore è quello se esso abbia dismesso il monopolio della scelta punitiva; la conseguenza è la violazione dell'art. 25 Cost. secondo comma. Tale criterio orientativo generale si applica anche con riferimento al rapporto tra la legge e l'atto di normazione secondaria, ammessa, in via generale, l'esistenza di spazi di intervento integrativo da parte del potere esecutivo. Con riferimento agli atti di normazione secondaria, si possono astrattamente ipotizzare tre modelli di integrazione:
 
1) la legge prevede la sanzione con riferimento alla violazione di fatti che saranno individuati dalla fonte sublegislativa;
2) la legge fissa la sanzione e detta alla fonte sublegislativa criteri ai quali dovrà attenersi per individuare il fatto;
3) la legge prevede la sanzione, descrive il reato e lascia alla fonte sublegislativa il compito di specificare uno o più dei suoi elementi in chiave soprattutto tecnica (si pensi alle fattispecie relative alla detenzione di stupefacenti o a quelle in materia di doping).
 
Mentre c'è opinione concorde in merito al primo ed al terzo modello di integrazione (esclusa la legittimità costituzionale del primo ed ammessa quella del terzo), con riferimento al secondo modello, ci sono numerosi dubbi.
 
La Consulta ha, in via generale, espresso parere favorevole per questo secondo modello di integrazione nel caso in cui la legge indichi specificatamente i criteri cui deve ispirarsi, nell'integrazione, la fonte sublegislativa (si parla al riguardo di criterio di sufficiente specificazione).
 
Problema distinto è quello che si pone con riferimento all'ipotesi in cui sopravvenga la legge penale che faccia riferimento, per l'individuazione del fatto penalmente illecito, ad un preesistente regolamento; c'è l'interrogativo se, in tale ipotesi, sia vulnerato il pincipio di riserva di legge. Se il rinvio è fisso il principio della riserva di legge è rispettato se il rinvio è mobile il principio della riserva di legge è violato (se, infatti, sia mantenuto il potere, da parte del potere sublegislativo, di modificare o abrogare la norma sublegislativa integrativa si pone lo stesso tipo di problematica che riguarda le integrazioni operate da atti di normazione secondaria successivi).
 
Ulteriore e distinto problema è quello relativo al provvedimento amministrativo integrativo della norma penale si tratta, cioè, del caso in cui un provvedimento amministrativo entri a far parte del precetto penale. L'esempio di scuola è quello fornito dall'art. 650 cp che punisce l'inottemperanza al provvedimento amministrativo con riferimento a determinate classi di materie.
 
Il legislatore, nell'art. 650 cp, ha descritto il fatto di reato con riferimento alla violazione di specifiche classi di provvedimenti amministrativi; in tale prospettiva si è osservato che il provvedimento amministrativo individuale o concreto non integrerebbe il precetto astratto ma sarebbe un fatto concreto, contemplato dalla norma, al verificarsi del quale, unitamente al fatto dell'inottemperanza, la fattispecie penale risulta integrata nel caso di specie.
 
A questo punto c'è la domanda su cosa debba intendersi per norma penale in bianco. Per le SSUU del 24 marzo del 1984 costituiscono norme penali in bianco quelle che, contenendo già un precetto e una sanzione, rinviano per la specificazione o per l'integrazione del contenuto del precetto ad un atto normativo di grado inferiore o a un provvedimento della Pubblica Amministrazione ( si vedano, per la definizione della norma penale in bianco, le SS.UU. della Suprema Corte di Cassazione Penale del 19 gennaio 1994).
 
Si pone un ulteriore problema se si possa parlare di norma penale in bianco quando il precetto sia individuato o integrato da una norma primaria di rango extrapenale (si pensi ai reati realtivi all'omessa denuncia della dichiarazione fiscale ed alle norme extrapenali che stabiliscono le modalità di presentazione della dichiarazione fiscale). La dottrina prevalente ritiene che, con riferimento alla norma primaria extrapenale, non si pongano problemi con riferimento riserva di legge che non sarebbe mai vulnerata.




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