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SSUU su abolitio della bancarotta per amministrazione controllata
....Sull'abolizione dei delitti di bancarotta in relazione all'amministrazione controllata a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 147 d.lgs 9 gennaio 2006, n. 5

Cassazione Penale  Sez. Un. del 26 febbraio 2009 n. 24468

L'abrogazione dell'istituto dell'amministrazione controllata e la soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nella legge fallimentare (art. 147 d.lg. n. 5 del 2006) hanno determinato l'abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla suddetta procedura concorsuale (art. 236, comma 2, r.d. n. 267 del 1942). Conseguentemente, qualora sia intervenuta condanna definitiva per tale reato, il giudice dell'esecuzione è tenuto a revocare la relativa sentenza.

In relazione al delitto di bancarotta patrimoniale impropria, l'abrogazione dell'istituto dell'amministrazione controllata e la soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nel r.d. 16 marzo 1942 n. 267, ad opera dell'art. 147, d.lg. n. 5/2006, hanno determinato l'abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla detta procedura concorsuale, con conseguente operatività della regola di cui al comma 2 dell'art. 2 c.p. e della disciplina di cui all'art. 673 c.p.p. ai fini della revoca della corrispondente statuizione di condanna.

L'abrogazione dell'istituto dell'amministrazione controllata e la soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nel r.d. n. 267/42 ad opera dell'art. 147 d.lg. n. 5/06 hanno determinato l'abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla detta procedura concorsuale, con conseguente operatività della regola di cui al comma 2 dell'art. 2 c.p. e della disciplina di cui all'art. 673 c.p.p., ai fini della revoca della corrispondente statuizione di condanna.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE PENALI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                           
Dott. CARBONE    Vincenzo       -  Presidente   -                   
Dott. FAZZIOLI   Edoardo        -  Consigliere  -                   
Dott. LATTANZI   Giorgio        -  Consigliere  -                   
Dott. CALABRESE  Renato Luigi   -  Consigliere  -                   
Dott. ONORATO    Pierluigi      -  Consigliere  -                   
Dott. MILO       Nicola    -  rel. Consigliere  -                   
Dott. IACOPINO   Silvana Giovan -  Consigliere  -                   
Dott. GIRONI     Emilio Giovann -  Consigliere  -                   
Dott. FIANDANESE Franco         -  Consigliere  -                   
ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:
R.A., nato a (OMISSIS);
avverso l'ordinanza 20/11/2007 del Tribunale di Milano; 
visti gli atti, l'ordinanza denunciata e il ricorso;
sentita in camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dott. Nicola Milo;
letta la requisitoria del P.G., in persona del Dott. Francesco Mauro  Iacoviello, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTO

1 - A seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che, con l'art. 147, ha abrogato il titolo 4^ del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, rubricato "Dell'amministrazione controllata", e soppresso tutti i riferimenti a tale istituto contenuti nella stessa legge fallimentare, R.A. avanzava richiesta al Tribunale di Milano, quale giudice dell'esecuzione, per ottenere la revoca, ex art. 673 c.p.p., della sentenza 15/6/1993 del medesimo Tribunale, con la quale era stato, tra l'altro, dichiarato colpevole, nella qualità di vice presidente e amministratore delegato della "Rizzoli Editore s.p.a.", società posta in amministrazione controllata con decreto 21/10/1982 del Tribunale di Milano, del reato di bancarotta fraudolenta impropria, per avere distratto, occultato, dissipato somme per un ammontare complessivo di oltre L. 85 miliardi e di oltre tre milioni di dollari USA, nonchè per avere falsificato i bilanci 1976/1982 attraverso imputazioni artificiose di parte di tali somme ai conti economici, compensazioni artificiose nello stato patrimoniale e indicazione di inesistenti componenti negative del reddito (capo A: art. 81 cpv. c.p., R.D. n. 267 del 1942, art. 236 cpv. n. 1, art. 223, art. 216, comma 1, n. 1, art. 219, commi 1 e 2, n. 1, e art. 2621 c.c.). La sentenza del Tribunale era stata riformata in parte dalla Corte d'Appello di Milano che, con sentenza in data 11/11/1997, esecutiva il 20/4/1998, aveva ridotto ai sensi dell'art. 599 c.p.p., comma 4, la pena irrogata per il citato reato, assorbendo in esso anche il falso in bilancio di cui al capo T; aveva, inoltre, dichiarato non doversi procedere nei confronti del R. per i reati di falso in bilancio rubricati sub L e M, perchè estinti per prescrizione.
Il R., a giustificazione dell'incidente attivato, prospettava la tesi dell'intervenuta abrogazione, per effetto della richiamata novella legislativa, del reato di bancarotta impropria connessa all'amministrazione controllata.
2 - Il Giudice dell'esecuzione, con ordinanza 20/11/2007, rigettava la richiesta, sostenendo che non poteva trovare applicazione, nel caso specifico, il disposto dell'art. 2 c.p., comma 2, in quanto i fatti di bancarotta di cui alla L. Fall., art. 236, non erano divenuti, a seguito della citata novella, penalmente irrilevanti, "ma solo naturalisticamente non realizzabili per l'abrogazione dell'istituto dell'amministrazione controllata".
Il Tribunale faceva leva, in particolare, sulla disposizione transitoria di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150, che, pur prevedendo la definizione secondo la legge anteriore delle sole procedure di fallimento e di concordato fallimentare attivate o pendenti alla data di entrata in vigore della riforma, doveva ritenersi estesa "a tutti gli eventi concorsuali avviati prima" di tale data e, quindi, anche all'amministrazione controllata, con l'effetto che eventuali illeciti commessi nell'ambito di quest'ultima procedura dovevano ritenersi tuttora configurabili e, a maggior ragione, non poteva fondatamente sostenersi la revocabilità del giudicato di condanna per gli stessi illeciti.
Aggiungeva, come argomento ad abundantiam e a confutazione del contrario assunto sostenuto dal richiedente, che sussisteva continuità normativa tra la fattispecie soppressa e quella relativa ai fatti di bancarotta commessi nell'ambito del sopravissuto concordato preventivo, cosi come significativamente rimodellato dalla riforma, considerato che il nuovo profilo di tale procedura rivelerebbe l'intenzione del legislatore di unificare in essa tutte le procedure concorsuali "minori" contemplate in precedenza nella legge fallimentare, dal che si evincerebbe il conservato disvalore penale dell'illecito oggetto della condanna riportata dal R. e, quindi, l'infondatezza della richiesta di revoca della medesima condanna.
3 - Ha proposto ricorso per cassazione, tramite i propri difensori, il R. e ha censurato l'ordinanza di cui al punto che precede sotto tre profili: a) violazione di legge (artt. 2 c.p., comma 2, D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147, L. Fall., art. 236) e vizio di motivazione in ordine al mancato riconoscimento dell'intervenuta abrogatio criminis, che non può, invece, essere negata, considerato che l'ammissione alla soppressa procedura di amministrazione controllata integrava un elemento costitutivo del reato di cui alla L. Fall., art. 236, capoverso n. 1, norma che disciplinava due distinte e autonome fattispecie, aventi ad oggetto - l'una - la bancarotta impropria ancorata all'amministrazione controllata e - l'altra - la bancarotta impropria connessa al concordato preventivo; b) violazione di legge (art. 2 c.p., comma 2, D.Lgs. n. 5 del 2006, artt. 147 e 150, L. Fall., art. 236, art. 14 preleggi) e vizio di motivazione per l'erronea applicazione in via analogica all'amministrazione controllata della disciplina transitoria dettata dal richiamato D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150, norma questa che, per sua natura, non può tollerare interpretazioni estensive e, meno che mai, analogiche; c) violazione di legge (art. 2 c.p., comma 4, D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147, L. Fall., art. 236) e vizio di motivazione in relazione alla ritenuta continuità normativa tra l'abrogata fattispecie incriminatrice della bancarotta impropria connessa all'amministrazione controllata e quella della bancarotta impropria concordataria, continuità che deve, invece, essere negata, essendo diversi i presupposti per l'accesso alle due procedure, la struttura e la finalità delle stesse.
4 - Il Procuratore Generale ha concluso, con articolata requisitoria scritta, come da epigrafe.
Il requirente, dopo avere premesso che andavano attivati e integrati tra loro tutti i criteri ermeneutici, sia di fonte legale che giurisprudenziale, per ricostruire l'effettivo significato del fenomeno della successione di leggi penali, sostiene che il nucleo essenziale del reato di cui al testo previgente della L. Fall., art. 236 cpv. n. 1, è sostanzialmente unitario e prescinderebbe dalla specifica procedura concorsuale nella quale s'inserisce la condotta di bancarotta, nel senso che la tipologia di procedura non caratterizzerebbe detto nucleo essenziale e l'eliminazione dal tessuto della norma incriminatrice di ogni riferimento all'amministrazione controllata non si rifletterebbe conseguentemente sul giudicato avente ad oggetto il citato reato; ritiene, inoltre, che il bene giuridico tutelato dalla richiamata norma è rimasto identico anche dopo la novella del 2006 e identici sono rimasti anche la condotta punita e il disvalore che essa esprime, dati - questi - sui quali non avrebbe inciso l'eliminazione dell'elemento normativo "amministrazione controllata", la cui funzione era solo quella d'individuare uno dei contesti in cui la condotta tipica doveva iscriversi, sicchè, anche sotto tale profilo, la riforma del 2006 era inidonea a travolgere il giudicato.
Il P.G., con ulteriore requisitoria in data 2/2/2009, ad integrazione e parziale modifica di quanto già articolato, affronta la problematica della continuità normativa tra l'abrogata amministrazione controllata e il concordato preventivo riformato, sostenendo che quest'ultimo, ampliato nei propri orizzonti, avrebbe inglobato le finalità originariamente attribuite alla prima, constatazione che indurrebbe inevitabilmente ad escludere l'intervenuta abolitio criminis e a ritenere la sussistenza di un rapporto di continuità tra la fattispecie incriminatrice previgente e quella attuale.
5 - Con memoria ex art. 611 c.p.p., la difesa del ricorrente ribadisce le ragioni poste a base del ricorso e, assumendo posizione critica sulla requisitoria del P.G., evoca il criterio del confronto strutturale tra fattispecie astratte come l'unico effettivamente aderente al principio di legalità e sottolinea che la tipicità delle fattispecie penali, fallimentari è condizionata dall'ammissione alle diverse procedure, vero e proprio evento costitutivo delle diverse ipotesi di bancarotta, in assenza del quale l'offesa comunque non si realizza.
In data 9/2/2009, è stata depositata altra memoria difensiva, che sviluppa ulteriormente gli argomenti già trattati negli scritti precedenti.
6 - La prima sezione penale di questa Corte, con ordinanza 25/11 - 16/12/2008, ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite ex art. 618 c.p.p., ravvisando la possibilità di un contrasto giurisprudenziale sulla questione relativa all'abrogazione o meno del reato di bancarotta patrimoniale impropria nell'amministrazione controllata per effetto del D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147, che, intervenendo sul R.D. n. 267 del 1942, aveva abrogato il titolo 4^ sull'amministrazione controllata e soppresso tutti i riferimenti a detto istituto, incidendo così direttamente anche sul tessuto normativo della fattispecie incriminatrice di cui all'art. 236, comma 2, n. 1.
L'ordinanza, dopo avere ripercorso e analizzato l'evoluzione dell'orientamento di questa Suprema Corte sulla successione delle norme extrapenali richiamate da quella penale, opera una sintesi degli argomenti a sostegno della tesi dell'abolitio criminis e di quelli di segno contrario e sottolinea che proprio tale pluralità di linee interpretative non convergenti accredita il potenziale contrasto giurisprudenziale.
7 - Il Primo Presidente Aggiunto ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite Penali, fissando per la trattazione l'odierna udienza camerale.

DIRITTO

1 - La questione rimessa alla decisione delle Sezioni Unite può essere così sintetizzata: "se, a seguito dell'intervento normativo sulla disposizione incriminatrice dettata dalla L. Fall., art. 236, comma 2, n. 1, ad opera del D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147, con riferimento all'ipotesi di bancarotta patrimoniale societaria nell'amministrazione controllata, si sia verificata abolitio criminis, ai fini della revoca della sentenza di condanna ex art. 673 c.p.p., ovvero mera successione di fattispecie incriminatrici".
2 - La novella recata dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, emanato sulla base della Legge Delega 14 maggio 2005, n. 80, ed entrato in vigore, fatta eccezione per alcune disposizioni, alla scadenza del sesto mese (16 luglio 2006) dalla sua pubblicazione (in G.U. 16 gennaio 2006 n. 12, suppl. ord.), ha introdotto una riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali e, in particolare, per quel che qui interessa, ha abrogato il titolo 4^ del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, relativo all'amministrazione controllata e soppresso tutti i riferimenti a tale istituto contenuti nello stesso R.D. (cfr. art. 147, D.Lgs.), ivi compreso, quindi, anche quello presente nella norma incriminatrice di cui all'art. 236, comma 2, n. 1, il cui campo operativo, pertanto, a seguito della riforma, sembra essere circoscritto ai soli fatti di bancarotta fraudolenta e semplice commessi dal ceto gestorio di società ammessa alla procedura di concordato preventivo.
La modifica legislativa pone il delicato problema della corretta lettura dei canoni successori in materia di norme penali, regolati, secondo quanto dispone l'art. 2 c.p., dai principi fondamentali della irretroattività della norma penale incriminatrice o più sfavorevole e della retroattività di quella penale di favore (lex mitior), abbia quest'ultima contenuto abrogativo o meramente modificativo della disciplina previgente.
La riflessione deve mirare a stabilire se si sia di fronte ad una ipotesi di continuità punitiva, regolata dall'art. 2 c.p., comma 4, con l'applicazione della disciplina più favorevole, salvo il limite dell'eventuale pronuncia di sentenza irrevocabile, ovvero ad un caso di vera e propria abolitio criminis, soggetto alla previsione del comma 2, del citato articolo, la quale ha la forza di travolgere persino lo stesso giudicato di condanna, obiettivo - questo - concretamente raggiungibile facendo ricorso al meccanismo processuale dettato dall'art. 673 c.p.p..
3 - L'avvicendarsi delle nome giuridiche nel tempo da origine a veri e propri conflitti apparenti di norme e l'ordinamento non può non farsi carico di individuare i limiti di efficacia delle stesse nel tempo, stabilendo quale di essa, tra le diverse che si sono succedute, sia da applicare al fatto preso in considerazione.
Il fenomeno di diritto intertemporale nel settore penale può avere ad oggetto; a) la fattispecie legale astratta, vale a dire la parte della norma incriminatrice che descrive la condotta penalmente rilevante e sintetizza sostanzialmente il precetto; b) la disciplina della fattispecie legale astratta, cioè le conseguenze della violazione del precetto sul piano sanzionatorio) o anche aspetti che in vario modo incidono su tale piano (si pensi alle circostanze del reato previste da norme penali diverse da quella incriminatrice) o che comunque apportino modifiche in melius alla disciplina della fattispecie criminosa (si pensi alla prescrizione); c) la fattispecie legale astratta e contemporaneamente la sua disciplina.
Nel primo caso, viene ridefinito il perimetro del penalmente rilevante, nel senso che la modifica normativa, intesa in senso lato, può incidere sul testo di una norma incriminatrice già esistente, ampliandone o restringendone - di regola - il campo di operatività, può abrogare la detta norma, facendo perdere rilevanza penale ai fatti in essa previsti, può creare - all'opposto - una nuova figura di reato prima non contemplata. In tali ipotesi, viene in considerazione la disciplina prevista dall'art. 2 c.p., primi due commi.
In caso di "successione di norme meramente modificative della disciplina della fattispecie", non viene in discussione la rilevanza penale del fatto che l'ordinamento continua a configurare come reato, ma la regolamentazione di tale fatto, che, confrontata con quella del tempo in cui fu commesso, può essere più favorevole o meno favorevole all'agente, con conseguente applicazione delle disposizioni contenute rispettivamente nell'art. 2 c.p., commi 1 e 4. Se il fenomeno della successione di leggi penali ha per oggetto non solo la fattispecie legale astratta ma anche la sua disciplina è meno agevole stabilire il confine tra abolitio criminis e successione di norme modificative della disciplina: si pensi al caso dell'abrogazione di una norma incriminatrice e contestuale introduzione di altra, speciale rispetto a quella abrogata e con previsione di un diverso trattamento sanzionatorio 3a - l'abolitio criminis, quale effetto del fenomeno di diritto intertemporale, consegue alla corrispondente modifica normativa della fattispecie legale astratta. Soltanto nell'ipotesi della trasformazione dell'illecito penale in illecito amministrativo (c.d. depenalizzazione) l'abolizione del reato si realizza, per lo più, sostituendo la nuova sanzione (amministrativa) a quella precedente (penale) e incidendo, quindi, certamente sulla norma incriminatrice ma non anche sulla struttura della fattispecie.
E' attraverso la fattispecie legale astratta che il legislatore individua i fatti ritenuti meritevoli del presidio penale o, specularmente, rinuncia a punire determinati fatti, non più considerati, in base a scelte politico-criminali, in linea col "giudizio di disvalore astratto espresso dalla legge precedente". Incisivamente si è detto che "la funzione della fattispecie legale è duplice: non solo strumento di selezione dei fatti penalmente rilevanti, ma anche strumento di deselezione dei fatti stessi".
L'interprete, quindi, per accertare l'abolitio criminis, deve procedere al confronto strutturale tra le fattispecie legali astratte che si succedono nel tempo, quella precedente e quella successiva all'intervento del legislatore, al fine di verificare la sussistenza di uno spazio comune alle dette fattispecie, senza la necessitò di ricercare conferme della continuità, facendo ricorso ai criteri valutativi dei beni tutelati e delle modalità di offesa, inidonei ad assicurare approdi interpretativi sicuri (cfr. Cass. S.U. 26/3/2003 n. 25887/03).
Se l'intervento legislativo posteriore altera la fisionomia della fattispecie, nel senso che sopprime un elemento strutturale della stessa e, quindi, la figura di reato in essa descritta, ci si trova - di norma - di fronte ad una ipotesi di abolitio criminis, il fatto cioè, già penalmente rilevante, diventa penalmente irrilevante per effetto dell'abrogazione di quell'elemento, quale conseguenza del mutato giudizio di disvalore insito nella scelta di politica criminale; in questo caso, non può non trovare applicazione la disciplina prevista dall'art. 2 c.p., comma 2.
La ratio della retroattività della legge abolitrice del reato va individuata nell'esigenza di giustizia e di ragionevolezza, non potendosi tollerare di continuare a punire chi in passato ha commesso un fatto che l'ordinamento non ritiene più meritevole o bisognoso di pena. Il principio di retroattività della legge abolitrice, anche se non inderogabile a differenza di quello della irretroattività della legge sfavorevole, finisce per acquisire rilievo costituzionale sotto il profilo dell'art. 3 della Carta Fondamentale (principio di uguaglianza) e si impone anche in forza del modello di "diritto penale del fatto" accolto nel nostro ordinamento.
Lo stesso Giudice delle leggi, con la sentenza n. 394 del 2006, ha sottolineato che il principio in esame è legato "ad una concezione oggettivistica del diritto penale, che emerge dal complessivo tessuto dei precetti costituzionali: a fronte di essa la sanzione criminale rappresenta non già la risposta alla mera disobbedienza o infedeltà alla legge, in quanto sintomatica di inclinazioni antisociali del soggetto; quanto piuttosto la reazione alla commissione di fatti offensivi di interessi che il legislatore, interprete della coscienza sociale, reputa oggettivamente meritevoli di essere salvaguardati da determinate forme di aggressione col presidio della pena. Se la valutazione del legislatore in ordine al disvalore del fatto muta - nel senso di ritenere che quel presidio non sia più necessario od opportuno...- tale mutamento deve quindi riverberarsi a vantaggio anche di coloro che abbiano posto in essere il fatto in un momento anteriore".
4 - Ciò posto, passando all'analisi e alla valutazione del caso concreto, deve osservarsi quanto segue.
Il reato oggetto della sentenza di condanna di cui si sollecita la revoca ex art. 673 c.p.p., è quello di bancarotta fraudolenta commesso da amministratore di società in amministrazione controllata e previsto dall'art. 236, comma 2, n. 1, in relazione al R.D. n. 267 del 1942, art. 223, e art. 216, comma 1, n. 1.
Il legislatore ha contestualizzato il reato di bancarotta nelle diverse procedure concorsuali, diversificando così le modalità di offesa dello stesso bene giuridico e attribuendo alle varie ipotesi contemplate valenza autonoma. I presupposti oggettivi e le condizioni operative delle diverse procedure, infatti, caratterizzano, di volta in volta, lo schema della bancarotta, rendendolo unico nel contesto in cui è chiamato ad operare e delineando conseguentemente il relativo profilo di tipicità.
In particolare, il reato di cui alla L. Fall., art. 236, comma 2, n. 1, è reato di pericolo e non di danno, tutela, in via anticipata, l'interesse dei creditori all'integrità della garanzia offerta dal patrimonio dell'impresa commerciale esercitata in forma societaria e non richiede che alla procedura alternativa minore faccia seguito la dichiarazione di fallimento, proprio perchè ha inteso sottolineare la diversa intensità dell'offesa all'interesse protetto, secondo il contesto concorsuale in cui la stessa si realizza. Da ciè è anche agevole desumere che la bancarotta impropria connessa all'amministrazione controllata non può essere omologata alla corrispondente figura concordataria: la citata norma incriminatrice, infatti, prevede fattispecie plurime e autonome tra loro, che fanno specifico richiamo alle due distinte procedure, richiamo che non può essere virtualmente equiparato, come si legge nella requisitoria del P.G., a quello generico di "procedure concorsuali prefallimentari".
La giurisprudenza consolidata di questa Suprema Corte è schierata nel senso che il decreto di ammissione all'amministrazione controllata ripete, nell'ambito della corrispondente fattispecie di bancarotta, la stessa natura e gli stessi effetti della sentenza dichiarativa di fallimento ed integra, pertanto, un elemento costitutivo del reato e non già una mera condizione obiettiva di punibilità, presupponendo questa un reato già strutturalmente perfetto, sia sotto il profilo oggettivo che sotto quello soggettivo. E' solo per effetto dell'ammissione all'amministrazione controllata che determinate condotte del ceto gestorio della società si connotano come bancarotta ed è al momento di tale configurazione che va relazionata l'applicazione di determinati istituti sostanziali e processuali, quali la prescrizione, l'indulto, la competenza per territorio (cfr. Cass. sez. 5^ 7/6/1984 n. 7144; sez. 5^ 5/2/1993 n. 3330; sez. 5^ 6/10/1999 n. 12897; sez. 5^ 1/12/2003 n. 16687; S.U. 25/1/1958, Mezzo; sez. 5^ 12/10/2004 n. 46182; sez. 5^ 27/9/2006 n. 36088; sez. 1^ 6/11/2006 n. 1825). Tale orientamento giurisprudenziale, che queste Sezioni Unite condividono e non hanno ragioni per disattenderlo, trova - peraltro - riscontro anche nelle sentenze della Corte Costituzionale n. 110 del 1972, n. 190 del 1972, n. 146 del 1982.
Deve quindi riassuntivamente affermarsi sul punto, evocando la concezione belinghiana del fatto tipico (tatbestand), che questo racchiude "l'insieme o la somma degli elementi che incarnano il volto di una specifica figura di reato", ivi compresi i così detti elementi normativi che, instaurando una stretta relazione giuridica con la condotta, partecipano alla descrizione della medesima fattispecie e rimangono imprescindibilmente inseriti nel suo nucleo essenziale: è il caso dell'amministrazione controllata, elemento normativo interno alla fattispecie incriminatrice in esame.
5 - Il caso che ci occupa non involge la tematica della modifica "mediata" della fattispecie penale, vale a dire di quelle norme extrapenali richiamate dall'elemento normativo "amministrazione controllata", e ciò perchè il D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147, non si è limitato ad intervenire sulla normativa "esterna" relativa a tale istituto, ma ha eliminato ogni riferimento a questo presente nella disposizione incriminatrice, risultata, quindi, amputata di un suo elemento strutturale; nè è stata emanata contestualmente una disposizione transitoria che disciplini gli effetti dell'abrogazione di questo elemento sulle disposizioni incriminatici.
Ed allora, se, come innanzi precisato, il provvedimento giurisdizionale di ammissione all'amministrazione controllata è elemento costitutivo del reato, la soppressione di ogni riferimento ad esso coinvolge necessariamente la cancellazione della L. Fall., art. 236, nella parte in cui richiama il detto istituto e fa dipendere dalla operatività del medesimo la punibilità delle condotte.
E' agevole concludere che l'intervento demolitorio, in aderenza ai principi generali del nostro sistema, ha prodotto, a far data dal 16/7/2006 (entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006), l'effetto dell'abolitio criminis tipica e dunque retroattiva (art. 2 c.p., comma 2).
L'art. 2 c.p., comma 2, al pari del comma 1, postula un rapporto diretto tra norma e "fatto", da intendersi quest'ultimo in senso stretto, l'insieme cioè degli elementi oggettivi, descritti nella fattispecie incriminatrice, che individuano e caratterizzano ogni singolo reato, quale forma di offesa a uno o più beni giuridici; come incisivamente si è affermato in dottrina, è il "fatto" - quale primo gradino della serie analitica del reato (antigiuridicità, colpevolezza, punibilità) - a "ritagliare il perimetro del penalmente rilevante".
Il testo vigente del R.D. n. 267 del 1942, art. 236, comma 2, n. 1, descrive un "fatto" diverso da quello indicato nel precedente testo; circoscrive, invero, l'area di punibilità alle sole ipotesi di bancarotta cosi detta concordataria e toglie rilevanza penale a quelle connesse all'amministrazione controllata; ne consegue che, data la ritenuta autonomia di queste ultime rispetto alle prime, l'effetto abrogativo, limitatamente ai fatti espunti dal perimetro del novun, si pone come conclusione ineludibile ed opera retroattivamente.
Una volta eliminato dalla fattispecie penale ogni riferimento all'amministrazione controllata, la posizione dell'amministratore di società in "temporanea difficoltà di adempiere" è ritenuta penalmente irrilevante, approdo questo coerente con la scelta di politica criminale fatta dalla riforma del 2006, che ha voluto ampliare la cerchia dei soggetti non assoggettabili a procedure concorsuali, tra i quali ha compreso l'impresa societaria che, pur in momentanea difficoltà economica, è in grado di pagare tutti i suoi debiti.
5a - Il provvedimento impugnato, a sostegno della tesi contraria all'effetto retroattivo della riforma, fa leva sulla disposizione transitoria di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150, la cui previsione sarebbe estensibile a tutti gli eventi concorsuali, ivi compresa l'amministrazione controllata, avviati prima dell'entrata in vigore della medesima riforma.
La richiamata norma, però, recita testualmente: "I ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate prima dell'entrata in vigore del presente decreto, nonchè le procedure di fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data sono definiti secondo la legge anteriore".
Il carattere transitorio e, quindi, eccezionale di tale norma non ne consente l'interpretazione analogica, che andrebbe ad incidere anche su una norma di diritto penale sostanziale. L'ultrattività della disciplina previgente è circoscritta alle sole procedure fallimentari e a quelle di concordato fallimentare, espressamente e specificamente richiamate nella norma in esame, che non si vede come possa essere estesa anche all'amministrazione controllata. Il contrario assunto non è in linea con la previsione di cui all'art. 14 disp. gen.. Deve anzi rilevarsi che l'assenza di una specifica norma transitoria per l'amministrazione controllata costituisce conferma della precisa scelta legislativa di abrogare le ipotesi di bancarotta impropria riferibili a società sottoposte ad amministrazione controllata.
5b - Nè può fondatamente sostenersi che la vigente norma incriminatrice di cui alla L. Fall., art. 236, comma 2, n. 1, riferita ora esclusivamente alle ipotesi di bancarotta impropria concordataria, si porrebbe in rapporto di continuità con quella pregressa, nell'asserito presupposto che l'istituto dell'amministrazione controllata sarebbe stato assorbito dal nuovo concordato preventivo.
E' vero che quest'ultimo istituto ha subito profonde modificazioni: a) eliminazione di ogni riferimento ai requisiti personali di meritevolezza del debitore sia in sede di richiesta di ammissione, sia in sede di omologazione (raffronto tra vecchio e nuovo testo dell'art. 160 e tra il vigente art. 180, e la L. Fall., previgente art. 181); b) lo "stato di crisi" - in luogo del precedente "stato di insolvenza" - quale presupposto economico - finanziario legittimante l'ammissione al concordato, anche se il legislatore si è affrettato a chiarire, con esplicita indicazione resa (D.L. n. 273 del 2005, art. 36, conv. in L. n. 51 del 2006) successivamente al varo della riforma, che "per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza" (L. Fall., art. 160). Chiaro l'obiettivo perseguito dal legislatore: agevolare il più possibile l'intervento sulle crisi d'impresa, riducendo i margini di discrezionalità giudiziale in ordine alla valutazione delle condizioni di salute economica dell'imprenditore - debitore ed evitando che, in caso di insolvenza o di rigetto della domanda di ammissione, il Tribunale dichiari per ciò solo il fallimento, secondo l'automatismo prima previsto (sintomatiche sono le modifiche apportate alla L. Fall., artt. 162, 173 e 180).
Nonostante tuttavia l'indubbia dilatazione del campo di operatività del nuovo concordato preventivo, non può fondatamente sostenersi che questo abbia - di fatto - inglobato l'abrogata amministrazione controllata, ravvisandosi comunque profonde differenze tra le due procedure, quanto a presupposti, finalità ed effetti.
Il presupposto oggettivo dell'amministrazione controllata era la "temporanea difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni", mentre quello del concordato preventivo è lo "stato di crisi", da intendersi anche come "stato di insolvenza", il che evoca sia situazioni in cui l'impresa versa nell'impossibilità di adempiere le obbligazioni in scadenza, sia situazioni di squilibrio irreversibile, sia situazioni in cui è agevolmente pronosticabile il verificarsi, nell'immediato, di uno di tali inconvenienti. L'amministrazione controllata aveva come finalità primaria il risanamento dell'impresa e il ripristino della sua solvibilità o, meglio, il recupero della solvibilità in conseguenza del risanamento dell'impresa, non aveva natura liquidatoria, nè effetto immediatamente satisfattivo delle pretese creditorie ma, per così dire, dilatorio, nel senso che il debitore era obbligato a soddisfare integralmente tali pretese dopo la chiusura della procedura, se il risanamento finanziario era stato conseguito. La struttura normativa del concordato preventivo prescinde da qualsiasi idea di necessaria protrazione dell'attività imprenditoriale ed è orientata ad assicurare effetti meramente liquidativi dei crediti attraverso qualsiasi forma ma in misura, di norma, falcidiata. Diverso è anche il regime giuridico delle due procedure.
Non va sottaciuto, peraltro, che l'amministrazione controllata, prima di essere abrogata con decorrenza dal 1677/2006, ha convissuto per oltre un anno con l'istituto del concordato preventivo così come riformato nel 2005 (D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in L. 14 maggio 2005, n. 80), il che smentisce ulteriormente, anche sotto il profilo formale, la tesi dell'assorbimento.
5c - L'assorbimento, inoltre, non può essere ravvisato neppure nella previsione della L. Fall., art. 12 bis, che disciplina raccordo di ristrutturazione dei debiti, istituto che, pur essendo inserito nello stesso contesto normativo, ha natura diversa dal concordato preventivo e gode di una propria autonomia.
L'accordo di ristrutturazione, infatti, non prevede un organo di controllo per la valutazione iniziale e per lo svolgimento della procedura, non va comunicato al pubblico ministero per un suo eventuale intervento, si colloca, quindi, in un'area privatistica a sfondo negoziale e il sopravvenire dell'omologazione non attribuisce connotazione pubblicistica all'accordo, ma determina soltanto l'esenzione da azione revocatoria dei pagamenti effettuati in esecuzione dell'accordo medesimo (L. Fall., art. 67, comma 3, lett. e).
Ciò posto, pur a volere ritenere una qualche analogia tra l'amministrazione controllata e l'accordo di ristrutturazione dei debiti, a quest'ultimo non può essere estesa la fattispecie punitiva di cui alla L. Fall., art. 236, comma 2, n. 1, prevista attualmente per il solo concordato preventivo.
6 - Non ci si può esimere, a questo punto, dall'affrontare un'ulteriore problematica: la formale abrogazione di una norma incriminatrice non sempre rende penalmente indifferente la condotta in essa descritta e non sempre determina, quindi, una totale abolitio criminis.
La perdita di rilievo penale di una certa classe di fatti, già riconducibili nel perimetro di una fattispecie legale, invero, si realizza soltanto quando, a seguito della soppressione (integrale o parziale) della medesima, detti fatti non risultano più conformi a nessun'altra fattispecie legale.
Può accadere, però, che il sistema giuridico risultante dopo la modificazione legislativa continui ad allegare rilevanza penale a classi di fatti descritti nella norma incriminatrice considerata, perchè inquadrabili o in una fattispecie già prevista dall'ordinamento giuridico e divenuta applicabile solo dopo la modifica legislativa ovvero in altra fattispecie introdotta contestualmente alla soppressione di quella previgente. In queste ultime ipotesi si parla comunemente di abrogatio sine abolitione, fenomeno che si verifica quando ad essere abrogata è una norma incriminatrice in rapporto di specialità con una o più norme diverse, aventi regolare efficacia operativa, perchè preesistenti a quella abrogata o introdotte contestualmente in sua sostituzione. L'abolizione del reato, inoltre, può essere anche parziale e si realizza quando l'intervento del legislatore elimina una parte soltanto della fattispecie legale o, contestualmente alla soppressione di una norma incriminatrice di più ampio respiro, introduce - in sostituzione - altra norma speciale, che finisce per ricoprire un'area di punibilità meno ampia.
6a - Ciò posto in linea di principio, osserva la Corte che nel caso in esame, come si è sopra precisato, la riforma del 2006, intervenendo direttamente sulla fattispecie incriminatrice della bancarotta impropria connessa all'amministrazione controllata, l'ha abrogata, senza il contestuale "innesto" nel sistema di una nuova disposizione in qualche modo collegata a quella soppressa e contenente una diversa regolamentazione della fattispecie, sicchè non v'è spazio per un confronto tra fattispecie legali in successione temporale, difettando il necessario termine di paragone. Deve quindi ribadirsi che il legislatore del 2006 ha sottratto alla sfera del penalmente rilevante il "fatto" di cui si discute e già descritto nella corrispondente parte del R.D. n. 267 del 1942, art. 236, comma 2, n. 1, con la conseguenza che, venuto meno ogni rapporto tra norma e "fatto", quest'ultimo, ai sensi dell'art. 2 c.p., comma 2, non è più punibile "e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali". Il legislatore, in base a una precisa scelta di politica criminale, ha ritenuto di valutare negativamente la disposizione abrogata e di restituire il fatto tipico da questa previsto, nelle sue componenti strutturali tra loro intimamente connesse, all'area del lecito.
Non è invocabile, nello specifico, la regola di cui all'art. 2 c.p., comma 2, che, facendo sintomaticamente riferimento al "reato" e non al "fatto", postula, innanzi tutto, un rapporto e, quindi, un confronto tra norme e, soltanto dopo, tra queste e il commesso reato, nella prospettiva di stabilire se ricorra l'ipotesi di una successione di norme meramente modificative della disciplina di una ben individuata fattispecie criminosa, la cui struttura nella sua essenzialità conserva, pur dopo la modifica, piena "efficienza", con la conseguenza di dovere applicare le disposizioni più favorevoli, "salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile".
L'abrogazione della norma che prevedeva il reato di bancarotta societaria nell'amministrazione controllata e la mancata introduzione contestuale di una nuova disposizione collegata alla prima escludono qualunque rapporto tra norme in successione temporale e non consentono alcun confronto tra le stesse, essendo stata la detta fattispecie legale espunta dall'ordinamento.
6b - All'ipotesi testè considerata, come si è accennato, può affiancarsi la diversa ipotesi in cui l'abrogazione di una disposizione rende applicabile un'altra disposizione preesistente.
Tanto è riscontrabile astrattamente nella vicenda in esame.
Ed invero, l'abrogazione del reato di bancarotta impropria nell'amministrazione controllata non esclude affatto la possibilità che alcune delle classi di fatti in tale fattispecie descritte possano integrare altre e diverse fattispecie minori di reato già previste dall'ordinamento.
Il detto illecito, infatti, si atteggia come reato complesso, nel senso che suoi elementi costitutivi sono fatti che costituiscono, per sè stessi, reato e che, secondo il paradigma dell'art. 84 c.p., perdono la loro autonomia e vengono inglobati nella fattispecie più ampia della bancarotta fraudolenta.
La bancarotta oggetto della sentenza di condanna comprende, come si evince dal capo d'imputazione, l'appropriazione indebita e il reato di false comunicazioni sociali, illeciti questi ultimi non attinti dall'effetto abrogativo e tuttora previsti dall'ordinamento.
Il sistema delle fattispecie legali risultante a seguito della modifica normativa di che trattasi fa sì che le norme preesistenti di riferimento riespandano la propria sfera di dominio e restituiscano autonomia a quelle classi di fatti in precedenza assorbite dalla più ampia fattispecie legale abrogata, determinando così anche in questo caso una sostanziale ipotesi di successione di leggi ("legge posteriore" non è necessariamente quella introdotta dopo la commissione del fatto, può essere anche la disciplina divenuta applicabile al caso concreto a seguito dei mutamenti normativi intervenuti dopo il fatto).
Tale ipotesi, però, non soggiace necessariamente alla regola di cui all'art. 2 c.p., comma 4.
Anche in questo caso deve soccorrere il criterio del confronto strutturale tra fattispecie legali astratte.
L'abrogazione di una norma incriminatrice determina certamente una situazione di c.d. abrogatio sine abolitione, se la scelta legislativa mantiene fermo il disvalore delle classi di fatti conformi alla detta norma, riportandole implicitamente alla disciplina prevista da altra norma preesistente, in rapporto di specialità con la prima. Si pensi, esemplificativamente, all'abrogazione dell'omicidio e delle lesioni personali a causa di onore (art. 587 c.p.) ad opera della L. 5 agosto 1981, n. 442, art. 1. Con l'abrogazione dell'art. 587 c.p., norma speciale, il legislatore non ha certo inteso rendere penalmente irrilevanti i "fatti" in essa previsti, ma ha voluto implicitamente ricondurre gli stessi alla disciplina generale di cui agli artt. 575 e 582 c.p., il cui nucleo strutturale, considerato nella sua essenzialità, non si discosta da quello della disposizione soppressa. In tale caso, opera certamente la regola di cui all'art. 2 c.p., comma 4. A diversa conclusione deve pervenirsi, invece, quando l'intervento abrogativo si concreta nella scelta del legislatore di non dare più rilievo al disvalore insito in una determinata fattispecie incriminatrice cosi come descritta nelle sue varie componenti oggettive, senza che ciò, però, impedisca il riespandersi, per effetto della ritrovata operatività, di altre norme preesistenti, poste a presidio di ipotesi di reato strutturalmente diverse da quella abrogata.
Tale evenienza non è riconducibile nell'ambito della previsione di cui all'art. 2 c.p., comma 4, considerato che il confronto strutturale non evidenzia continuità normativa tra la fattispecie incriminatrice abrogata e quella o quelle che, già contenute nella prima per assorbimento, riacquistano una loro autonomia. In questa specifica ipotesi, è opportuno integrare il criterio - guida del confronto strutturale con apporti valutativi di conferma, onde cogliere la reale intentio legis. L'individuazione del bene giuridico protetto, infatti, è idonea ad evidenziare aspetti formalmente non espliciti della stessa struttura del reato.
Opera certamente, invece, il disposto dell'art. 2 c.p., comma 2, quanto alla fattispecie soppressa, non trovando la medesima, nel suo aspetto strutturale essenziale, riscontro in altra norma dell'ordinamento.
Il riemergere - poi - di altre e diverse fattispecie minori, ancora previste e punite dalla legge penale, è legittimato dai principi generali che ispirano il nostro ordinamento, quali il principio di legalità, quello di tipicità dell'illecito e quello dell'esercizio obbligatorio dell'azione penale.
Con particolare riferimento al caso in esame, deve sottolinearsi che il confronto strutturale, confermato da quello valutativo, tra il reato di bancarotta impropria per distrazione e quello di appropriazione indebita pone in luce, come già questa Suprema Corte ha avuto modo di precisare (cfr. Cass. sez. 5^ 18/11/2008 n. 4404/09), la sostanziale diversità delle due fattispecie, dovuta alla più ampia latitudine della nozione di distrazione rispetto a quella di appropriazione e alla necessaria sopravvenienza del decreto di ammissione all'amministrazione controllata, quale elemento necessario al perfezionamento della prima fattispecie; diversi sono i beni giuridici protetti: la bancarotta tutela l'integrità del patrimonio nella sua peculiare funzione di garanzia dei creditori, l'appropriazione indebita l'inviolabilità del diritto di proprietà e quindi l'integrità del patrimonio in sè considerato. Eterogeneità strutturale v'è anche tra il reato di bancarotta e quello societario di false comunicazioni sociali, considerato che elemento costitutivo della prima fattispecie, non condiviso dalla seconda, è il provvedimento giurisdizionale di ammissione alla procedura concorsuale minore.
La conclusione, pertanto, non può che essere quella innanzi accennata: abrogazione del reato di bancarotta impropria connessa all'amministrazione controllata, con applicazione della regola di cui all'art. 2 c.p., comma 2; riespansione e applicazione delle fattispecie incriminatrici minori, ove ricorrano i relativi presupposti di completa contestazione e di accertamento, sul piano probatorio, della ricorrenza di tutti i necessari elementi di fatto.
7 - E' il giudizio di cognizione la sede elettiva nella quale dare spazio, a seguito della "pressione" esercitata sul sistema dalla norma abrogata, alla verifica della "proprietà di espandersi" e, quindi, dell'applicabilità di determinate fattispecie legali, già contenute nella norma soppressa (descrittiva di una tipicità complessa) ma non attinte dai relativi effetti. Ovviamente, una volta intervenuto il giudicato, opera la preclusione di cui all'art. 649 c.p.p..
Rientra, infatti, nelle prerogative proprie del giudice della cognizione analizzare e valutare, di volta in volta, se, a seguito dell'abrogazione di una norma incriminatrice, determinate classi di fatti in essa contenute possano conservare - pur al di fuori della originaria fattispecie contestata e successivamente abrogata - un'autonoma rilevanza penale, in quanto inquadrabili nel paradigma di norme preesistenti ed ancora in vigore, anche se strutturalmente diverse da quella abrogata.
Più delicato è definire il confine entro il quale il giudice dell'esecuzione può esercitare il suo potere - dovere di revocare una sentenza di condanna per un determinato reato, a seguito dell'abrogazione o della dichiarazione di illegittimità costituzionale della corrispondente norma incriminatrice.
L'art. 673 c.p.p., ha dato vita ad un istituto del tutto nuovo nell'ordinamento positivo. Dalla mera valenza demolitoria dell'abolizione del reato sull'esecuzione della sentenza irrevocabile di condanna (art. 2 c.p., comma 2) si è passati alla vera e propria "cancellazione" di tale decisione, superando il dogma dell'intangibilità della res iudicata e legittimando così la sua risoluzione totale o parziale, a seconda dei casi. La citata norma "codifica il principio, da sempre avvertito nelle varie branche del diritto, per cui è contrario a ragionevolezza che possa permanere un effetto, ove giuridicamente annullata la sua premessa": abolita, infatti, la premessa maggiore, nel caso specifico incriminazione della bancarotta in amministrazione controllata, è consequenziale rimuovere la sentenza di condanna, quale effetto del sillogismo giuridico basato su quella premessa.
I poteri del giudice dell'esecuzione, adito ex art. 673 c.p.p., però, sono molto limitati rispetto a quelli del giudice della cognizione, nel senso che sono rigorosamente circoscritti al contenuto e alla portata della sentenza di condanna, per renderne espliciti il contenuto e i limiti, senza alcuna possibilità, però, di procedere ad una nuova e diversa valutazione degli atti del giudizio. L'istanza di revoca della sentenza per abolitio criminis, invero, non è un mezzo d'impugnazione che consente la rivisitazione del giudizio di merito, con la possibilità da parte del giudice dell'esecuzione di ricostruire la vicenda per cui è intervenuta condanna in termini diversi da quelli definiti con la sentenza irrevocabile.
Oggetto della sentenza di condanna emessa nei confronti del R. è il reato di bancarotta impropria connessa all'amministrazione controllata, la cui abrogazione determina, per le ragioni innanzi esposte, l'applicazione della regola di cui all'art. 2 c.p., comma 2, e, quindi, della disciplina dettata dall'art. 673 c.p.p..
8 - In applicazione del disposto di cui all'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 3, va affermato il seguente principio: l'abrogazione dell'istituto dell'amministrazione controllata e la soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nel R.D. n. 1673 del 1942, n. 267, ad opera del D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147, hanno determinato l'abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla detta procedura concorsuale, con conseguente operatività della regola di cui all'art. 2 c.p., comma 2, e della disciplina di cui all'art. 673 c.p.p., ai fini della revoca della corrispondente statuizione di condanna.
9 - Alla luce di tutte le argomentazioni svolte, l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio e deve essere disposta la revoca della sentenza 15/6/1993 del Tribunale di Milano, così come riformata da quella in data 11/11/1997 della Corte d'Appello di Milano, limitatamente alla statuizione di condanna del ricorrente per il reato di bancarotta impropria di cui al capo A), perchè il fatto non è più previsto come reato.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata; revoca la sentenza 15/6/1993 del Tribunale di Milano così come riformata da quella in data 11/11/1997 della Corte d'Appello di Milano, limitatamente alla condanna per il reato di bancarotta impropria di cui al capo A), perchè il fatto non è più previsto come reato.
Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2009.

Depositato in Cancelleria il 12 giugno 2009





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