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....Sull'abolizione dei delitti di bancarotta in relazione
all'amministrazione controllata a seguito dell'entrata in vigore
dell'art. 147 d.lgs 9 gennaio 2006, n. 5
Cassazione Penale Sez. Un. del 26 febbraio 2009 n. 24468
L'abrogazione dell'istituto
dell'amministrazione controllata e la soppressione di ogni riferimento
ad esso contenuto nella legge fallimentare (art. 147 d.lg. n. 5 del
2006) hanno determinato l'abolizione del reato di bancarotta societaria
connessa alla suddetta procedura concorsuale (art. 236, comma 2, r.d.
n. 267 del 1942). Conseguentemente, qualora sia intervenuta condanna
definitiva per tale reato, il giudice dell'esecuzione è tenuto a
revocare la relativa sentenza.
In relazione al delitto di bancarotta patrimoniale impropria,
l'abrogazione dell'istituto dell'amministrazione controllata e la
soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nel r.d. 16 marzo
1942 n. 267, ad opera dell'art. 147, d.lg. n. 5/2006, hanno determinato
l'abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla detta
procedura concorsuale, con conseguente operatività della regola di cui
al comma 2 dell'art. 2 c.p. e della disciplina di cui all'art. 673
c.p.p. ai fini della revoca della corrispondente statuizione di
condanna.
L'abrogazione dell'istituto dell'amministrazione controllata e la
soppressione di ogni riferimento ad esso contenuto nel r.d. n. 267/42
ad opera dell'art. 147 d.lg. n. 5/06 hanno determinato l'abolizione del
reato di bancarotta societaria connessa alla detta procedura
concorsuale, con conseguente operatività della regola di cui al comma 2
dell'art. 2 c.p. e della disciplina di cui all'art. 673 c.p.p., ai fini
della revoca della corrispondente statuizione di condanna.
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE PENALI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Presidente -
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Consigliere -
Dott. LATTANZI Giorgio - Consigliere -
Dott. CALABRESE Renato Luigi - Consigliere -
Dott. ONORATO Pierluigi - Consigliere -
Dott. MILO Nicola - rel. Consigliere -
Dott. IACOPINO Silvana Giovan - Consigliere -
Dott. GIRONI Emilio Giovann - Consigliere -
Dott. FIANDANESE Franco - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso proposto da:
R.A., nato a (OMISSIS);
avverso l'ordinanza 20/11/2007 del Tribunale di Milano;
visti gli atti, l'ordinanza denunciata e il ricorso;
sentita in camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Dott. Nicola Milo;
letta la requisitoria del P.G., in persona del Dott. Francesco Mauro Iacoviello, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTO
1 - A seguito dell'entrata in vigore del D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5,
che, con l'art. 147, ha abrogato il titolo 4^ del R.D. 16 marzo 1942,
n. 267, rubricato "Dell'amministrazione controllata", e soppresso tutti
i riferimenti a tale istituto contenuti nella stessa legge
fallimentare, R.A. avanzava richiesta al Tribunale di Milano, quale
giudice dell'esecuzione, per ottenere la revoca, ex art. 673 c.p.p.,
della sentenza 15/6/1993 del medesimo Tribunale, con la quale era
stato, tra l'altro, dichiarato colpevole, nella qualità di vice
presidente e amministratore delegato della "Rizzoli Editore s.p.a.",
società posta in amministrazione controllata con decreto 21/10/1982 del
Tribunale di Milano, del reato di bancarotta fraudolenta impropria, per
avere distratto, occultato, dissipato somme per un ammontare
complessivo di oltre L. 85 miliardi e di oltre tre milioni di dollari
USA, nonchè per avere falsificato i bilanci 1976/1982 attraverso
imputazioni artificiose di parte di tali somme ai conti economici,
compensazioni artificiose nello stato patrimoniale e indicazione di
inesistenti componenti negative del reddito (capo A: art. 81 cpv. c.p.,
R.D. n. 267 del 1942, art. 236 cpv. n. 1, art. 223, art. 216, comma 1,
n. 1, art. 219, commi 1 e 2, n. 1, e art. 2621 c.c.). La sentenza del
Tribunale era stata riformata in parte dalla Corte d'Appello di Milano
che, con sentenza in data 11/11/1997, esecutiva il 20/4/1998, aveva
ridotto ai sensi dell'art. 599 c.p.p., comma 4, la pena irrogata per il
citato reato, assorbendo in esso anche il falso in bilancio di cui al
capo T; aveva, inoltre, dichiarato non doversi procedere nei confronti
del R. per i reati di falso in bilancio rubricati sub L e M, perchè
estinti per prescrizione.
Il R., a giustificazione dell'incidente attivato, prospettava la tesi
dell'intervenuta abrogazione, per effetto della richiamata novella
legislativa, del reato di bancarotta impropria connessa
all'amministrazione controllata.
2 - Il Giudice dell'esecuzione, con ordinanza 20/11/2007, rigettava la
richiesta, sostenendo che non poteva trovare applicazione, nel caso
specifico, il disposto dell'art. 2 c.p., comma 2, in quanto i fatti di
bancarotta di cui alla L. Fall., art. 236, non erano divenuti, a
seguito della citata novella, penalmente irrilevanti, "ma solo
naturalisticamente non realizzabili per l'abrogazione dell'istituto
dell'amministrazione controllata".
Il Tribunale faceva leva, in particolare, sulla disposizione
transitoria di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150, che, pur
prevedendo la definizione secondo la legge anteriore delle sole
procedure di fallimento e di concordato fallimentare attivate o
pendenti alla data di entrata in vigore della riforma, doveva ritenersi
estesa "a tutti gli eventi concorsuali avviati prima" di tale data e,
quindi, anche all'amministrazione controllata, con l'effetto che
eventuali illeciti commessi nell'ambito di quest'ultima procedura
dovevano ritenersi tuttora configurabili e, a maggior ragione, non
poteva fondatamente sostenersi la revocabilità del giudicato di
condanna per gli stessi illeciti.
Aggiungeva, come argomento ad abundantiam e a confutazione del
contrario assunto sostenuto dal richiedente, che sussisteva continuità
normativa tra la fattispecie soppressa e quella relativa ai fatti di
bancarotta commessi nell'ambito del sopravissuto concordato preventivo,
cosi come significativamente rimodellato dalla riforma, considerato che
il nuovo profilo di tale procedura rivelerebbe l'intenzione del
legislatore di unificare in essa tutte le procedure concorsuali
"minori" contemplate in precedenza nella legge fallimentare, dal che si
evincerebbe il conservato disvalore penale dell'illecito oggetto della
condanna riportata dal R. e, quindi, l'infondatezza della richiesta di
revoca della medesima condanna.
3 - Ha proposto ricorso per cassazione, tramite i propri difensori, il
R. e ha censurato l'ordinanza di cui al punto che precede sotto tre
profili: a) violazione di legge (artt. 2 c.p., comma 2, D.Lgs. n. 5 del
2006, art. 147, L. Fall., art. 236) e vizio di motivazione in ordine al
mancato riconoscimento dell'intervenuta abrogatio criminis, che non
può, invece, essere negata, considerato che l'ammissione alla soppressa
procedura di amministrazione controllata integrava un elemento
costitutivo del reato di cui alla L. Fall., art. 236, capoverso n. 1,
norma che disciplinava due distinte e autonome fattispecie, aventi ad
oggetto - l'una - la bancarotta impropria ancorata all'amministrazione
controllata e - l'altra - la bancarotta impropria connessa al
concordato preventivo; b) violazione di legge (art. 2 c.p., comma 2,
D.Lgs. n. 5 del 2006, artt. 147 e 150, L. Fall., art. 236, art. 14
preleggi) e vizio di motivazione per l'erronea applicazione in via
analogica all'amministrazione controllata della disciplina transitoria
dettata dal richiamato D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150, norma questa
che, per sua natura, non può tollerare interpretazioni estensive e,
meno che mai, analogiche; c) violazione di legge (art. 2 c.p., comma 4,
D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147, L. Fall., art. 236) e vizio di
motivazione in relazione alla ritenuta continuità normativa tra
l'abrogata fattispecie incriminatrice della bancarotta impropria
connessa all'amministrazione controllata e quella della bancarotta
impropria concordataria, continuità che deve, invece, essere negata,
essendo diversi i presupposti per l'accesso alle due procedure, la
struttura e la finalità delle stesse.
4 - Il Procuratore Generale ha concluso, con articolata requisitoria scritta, come da epigrafe.
Il requirente, dopo avere premesso che andavano attivati e integrati
tra loro tutti i criteri ermeneutici, sia di fonte legale che
giurisprudenziale, per ricostruire l'effettivo significato del fenomeno
della successione di leggi penali, sostiene che il nucleo essenziale
del reato di cui al testo previgente della L. Fall., art. 236 cpv. n.
1, è sostanzialmente unitario e prescinderebbe dalla specifica
procedura concorsuale nella quale s'inserisce la condotta di
bancarotta, nel senso che la tipologia di procedura non
caratterizzerebbe detto nucleo essenziale e l'eliminazione dal tessuto
della norma incriminatrice di ogni riferimento all'amministrazione
controllata non si rifletterebbe conseguentemente sul giudicato avente
ad oggetto il citato reato; ritiene, inoltre, che il bene giuridico
tutelato dalla richiamata norma è rimasto identico anche dopo la
novella del 2006 e identici sono rimasti anche la condotta punita e il
disvalore che essa esprime, dati - questi - sui quali non avrebbe
inciso l'eliminazione dell'elemento normativo "amministrazione
controllata", la cui funzione era solo quella d'individuare uno dei
contesti in cui la condotta tipica doveva iscriversi, sicchè, anche
sotto tale profilo, la riforma del 2006 era inidonea a travolgere il
giudicato.
Il P.G., con ulteriore requisitoria in data 2/2/2009, ad integrazione e
parziale modifica di quanto già articolato, affronta la problematica
della continuità normativa tra l'abrogata amministrazione controllata e
il concordato preventivo riformato, sostenendo che quest'ultimo,
ampliato nei propri orizzonti, avrebbe inglobato le finalità
originariamente attribuite alla prima, constatazione che indurrebbe
inevitabilmente ad escludere l'intervenuta abolitio criminis e a
ritenere la sussistenza di un rapporto di continuità tra la fattispecie
incriminatrice previgente e quella attuale.
5 - Con memoria ex art. 611 c.p.p., la difesa del ricorrente ribadisce
le ragioni poste a base del ricorso e, assumendo posizione critica
sulla requisitoria del P.G., evoca il criterio del confronto
strutturale tra fattispecie astratte come l'unico effettivamente
aderente al principio di legalità e sottolinea che la tipicità delle
fattispecie penali, fallimentari è condizionata dall'ammissione alle
diverse procedure, vero e proprio evento costitutivo delle diverse
ipotesi di bancarotta, in assenza del quale l'offesa comunque non si
realizza.
In data 9/2/2009, è stata depositata altra memoria difensiva, che
sviluppa ulteriormente gli argomenti già trattati negli scritti
precedenti.
6 - La prima sezione penale di questa Corte, con ordinanza 25/11 -
16/12/2008, ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite ex art. 618
c.p.p., ravvisando la possibilità di un contrasto giurisprudenziale
sulla questione relativa all'abrogazione o meno del reato di bancarotta
patrimoniale impropria nell'amministrazione controllata per effetto del
D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147, che, intervenendo sul R.D. n. 267 del
1942, aveva abrogato il titolo 4^ sull'amministrazione controllata e
soppresso tutti i riferimenti a detto istituto, incidendo così
direttamente anche sul tessuto normativo della fattispecie
incriminatrice di cui all'art. 236, comma 2, n. 1.
L'ordinanza, dopo avere ripercorso e analizzato l'evoluzione
dell'orientamento di questa Suprema Corte sulla successione delle norme
extrapenali richiamate da quella penale, opera una sintesi degli
argomenti a sostegno della tesi dell'abolitio criminis e di quelli di
segno contrario e sottolinea che proprio tale pluralità di linee
interpretative non convergenti accredita il potenziale contrasto
giurisprudenziale.
7 - Il Primo Presidente Aggiunto ha assegnato il ricorso alle Sezioni
Unite Penali, fissando per la trattazione l'odierna udienza camerale.
DIRITTO
1 - La questione rimessa alla decisione delle
Sezioni Unite può essere così sintetizzata: "se, a seguito
dell'intervento normativo sulla disposizione incriminatrice dettata
dalla L. Fall., art. 236, comma 2, n. 1, ad opera del D.Lgs. n. 5 del
2006, art. 147, con riferimento all'ipotesi di bancarotta patrimoniale
societaria nell'amministrazione controllata, si sia verificata abolitio
criminis, ai fini della revoca della sentenza di condanna ex art. 673
c.p.p., ovvero mera successione di fattispecie incriminatrici".
2 - La novella recata dal D.Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, emanato sulla
base della Legge Delega 14 maggio 2005, n. 80, ed entrato in vigore,
fatta eccezione per alcune disposizioni, alla scadenza del sesto mese
(16 luglio 2006) dalla sua pubblicazione (in G.U. 16 gennaio 2006 n.
12, suppl. ord.), ha introdotto una riforma organica della disciplina
delle procedure concorsuali e, in particolare, per quel che qui
interessa, ha abrogato il titolo 4^ del R.D. 16 marzo 1942, n. 267,
relativo all'amministrazione controllata e soppresso tutti i
riferimenti a tale istituto contenuti nello stesso R.D. (cfr. art. 147,
D.Lgs.), ivi compreso, quindi, anche quello presente nella norma
incriminatrice di cui all'art. 236, comma 2, n. 1, il cui campo
operativo, pertanto, a seguito della riforma, sembra essere
circoscritto ai soli fatti di bancarotta fraudolenta e semplice
commessi dal ceto gestorio di società ammessa alla procedura di
concordato preventivo.
La modifica legislativa pone il delicato problema della corretta
lettura dei canoni successori in materia di norme penali, regolati,
secondo quanto dispone l'art. 2 c.p., dai principi fondamentali della
irretroattività della norma penale incriminatrice o più sfavorevole e
della retroattività di quella penale di favore (lex mitior), abbia
quest'ultima contenuto abrogativo o meramente modificativo della
disciplina previgente.
La riflessione deve mirare a stabilire se si sia di fronte ad una
ipotesi di continuità punitiva, regolata dall'art. 2 c.p., comma 4, con
l'applicazione della disciplina più favorevole, salvo il limite
dell'eventuale pronuncia di sentenza irrevocabile, ovvero ad un caso di
vera e propria abolitio criminis, soggetto alla previsione del comma 2,
del citato articolo, la quale ha la forza di travolgere persino lo
stesso giudicato di condanna, obiettivo - questo - concretamente
raggiungibile facendo ricorso al meccanismo processuale dettato
dall'art. 673 c.p.p..
3 - L'avvicendarsi delle nome giuridiche nel tempo da origine a veri e
propri conflitti apparenti di norme e l'ordinamento non può non farsi
carico di individuare i limiti di efficacia delle stesse nel tempo,
stabilendo quale di essa, tra le diverse che si sono succedute, sia da
applicare al fatto preso in considerazione.
Il fenomeno di diritto intertemporale nel settore penale può avere ad
oggetto; a) la fattispecie legale astratta, vale a dire la parte della
norma incriminatrice che descrive la condotta penalmente rilevante e
sintetizza sostanzialmente il precetto; b) la disciplina della
fattispecie legale astratta, cioè le conseguenze della violazione del
precetto sul piano sanzionatorio) o anche aspetti che in vario modo
incidono su tale piano (si pensi alle circostanze del reato previste da
norme penali diverse da quella incriminatrice) o che comunque apportino
modifiche in melius alla disciplina della fattispecie criminosa (si
pensi alla prescrizione); c) la fattispecie legale astratta e
contemporaneamente la sua disciplina.
Nel primo caso, viene ridefinito il perimetro del penalmente rilevante,
nel senso che la modifica normativa, intesa in senso lato, può incidere
sul testo di una norma incriminatrice già esistente, ampliandone o
restringendone - di regola - il campo di operatività, può abrogare la
detta norma, facendo perdere rilevanza penale ai fatti in essa
previsti, può creare - all'opposto - una nuova figura di reato prima
non contemplata. In tali ipotesi, viene in considerazione la disciplina
prevista dall'art. 2 c.p., primi due commi.
In caso di "successione di norme meramente modificative della
disciplina della fattispecie", non viene in discussione la rilevanza
penale del fatto che l'ordinamento continua a configurare come reato,
ma la regolamentazione di tale fatto, che, confrontata con quella del
tempo in cui fu commesso, può essere più favorevole o meno favorevole
all'agente, con conseguente applicazione delle disposizioni contenute
rispettivamente nell'art. 2 c.p., commi 1 e 4. Se il fenomeno della
successione di leggi penali ha per oggetto non solo la fattispecie
legale astratta ma anche la sua disciplina è meno agevole stabilire il
confine tra abolitio criminis e successione di norme modificative della
disciplina: si pensi al caso dell'abrogazione di una norma
incriminatrice e contestuale introduzione di altra, speciale rispetto a
quella abrogata e con previsione di un diverso trattamento
sanzionatorio 3a - l'abolitio criminis, quale effetto del fenomeno di
diritto intertemporale, consegue alla corrispondente modifica normativa
della fattispecie legale astratta. Soltanto nell'ipotesi della
trasformazione dell'illecito penale in illecito amministrativo (c.d.
depenalizzazione) l'abolizione del reato si realizza, per lo più,
sostituendo la nuova sanzione (amministrativa) a quella precedente
(penale) e incidendo, quindi, certamente sulla norma incriminatrice ma
non anche sulla struttura della fattispecie.
E' attraverso la fattispecie legale astratta che il legislatore
individua i fatti ritenuti meritevoli del presidio penale o,
specularmente, rinuncia a punire determinati fatti, non più
considerati, in base a scelte politico-criminali, in linea col
"giudizio di disvalore astratto espresso dalla legge precedente".
Incisivamente si è detto che "la funzione della fattispecie legale è
duplice: non solo strumento di selezione dei fatti penalmente
rilevanti, ma anche strumento di deselezione dei fatti stessi".
L'interprete, quindi, per accertare l'abolitio criminis, deve procedere
al confronto strutturale tra le fattispecie legali astratte che si
succedono nel tempo, quella precedente e quella successiva
all'intervento del legislatore, al fine di verificare la sussistenza di
uno spazio comune alle dette fattispecie, senza la necessitò di
ricercare conferme della continuità, facendo ricorso ai criteri
valutativi dei beni tutelati e delle modalità di offesa, inidonei ad
assicurare approdi interpretativi sicuri (cfr. Cass. S.U. 26/3/2003 n.
25887/03).
Se l'intervento legislativo posteriore altera la fisionomia della
fattispecie, nel senso che sopprime un elemento strutturale della
stessa e, quindi, la figura di reato in essa descritta, ci si trova -
di norma - di fronte ad una ipotesi di abolitio criminis, il fatto
cioè, già penalmente rilevante, diventa penalmente irrilevante per
effetto dell'abrogazione di quell'elemento, quale conseguenza del
mutato giudizio di disvalore insito nella scelta di politica criminale;
in questo caso, non può non trovare applicazione la disciplina prevista
dall'art. 2 c.p., comma 2.
La ratio della retroattività della legge abolitrice del reato va
individuata nell'esigenza di giustizia e di ragionevolezza, non
potendosi tollerare di continuare a punire chi in passato ha commesso
un fatto che l'ordinamento non ritiene più meritevole o bisognoso di
pena. Il principio di retroattività della legge abolitrice, anche se
non inderogabile a differenza di quello della irretroattività della
legge sfavorevole, finisce per acquisire rilievo costituzionale sotto
il profilo dell'art. 3 della Carta Fondamentale (principio di
uguaglianza) e si impone anche in forza del modello di "diritto penale
del fatto" accolto nel nostro ordinamento.
Lo stesso Giudice delle leggi, con la sentenza n. 394 del 2006, ha
sottolineato che il principio in esame è legato "ad una concezione
oggettivistica del diritto penale, che emerge dal complessivo tessuto
dei precetti costituzionali: a fronte di essa la sanzione criminale
rappresenta non già la risposta alla mera disobbedienza o infedeltà
alla legge, in quanto sintomatica di inclinazioni antisociali del
soggetto; quanto piuttosto la reazione alla commissione di fatti
offensivi di interessi che il legislatore, interprete della coscienza
sociale, reputa oggettivamente meritevoli di essere salvaguardati da
determinate forme di aggressione col presidio della pena. Se la
valutazione del legislatore in ordine al disvalore del fatto muta - nel
senso di ritenere che quel presidio non sia più necessario od
opportuno...- tale mutamento deve quindi riverberarsi a vantaggio anche
di coloro che abbiano posto in essere il fatto in un momento anteriore".
4 - Ciò posto, passando all'analisi e alla valutazione del caso concreto, deve osservarsi quanto segue.
Il reato oggetto della sentenza di condanna di cui si sollecita la
revoca ex art. 673 c.p.p., è quello di bancarotta fraudolenta commesso
da amministratore di società in amministrazione controllata e previsto
dall'art. 236, comma 2, n. 1, in relazione al R.D. n. 267 del 1942,
art. 223, e art. 216, comma 1, n. 1.
Il legislatore ha contestualizzato il reato di bancarotta nelle diverse
procedure concorsuali, diversificando così le modalità di offesa dello
stesso bene giuridico e attribuendo alle varie ipotesi contemplate
valenza autonoma. I presupposti oggettivi e le condizioni operative
delle diverse procedure, infatti, caratterizzano, di volta in volta, lo
schema della bancarotta, rendendolo unico nel contesto in cui è
chiamato ad operare e delineando conseguentemente il relativo profilo
di tipicità.
In particolare, il reato di cui alla L. Fall., art. 236, comma 2, n. 1,
è reato di pericolo e non di danno, tutela, in via anticipata,
l'interesse dei creditori all'integrità della garanzia offerta dal
patrimonio dell'impresa commerciale esercitata in forma societaria e
non richiede che alla procedura alternativa minore faccia seguito la
dichiarazione di fallimento, proprio perchè ha inteso sottolineare la
diversa intensità dell'offesa all'interesse protetto, secondo il
contesto concorsuale in cui la stessa si realizza. Da ciè è anche
agevole desumere che la bancarotta impropria connessa
all'amministrazione controllata non può essere omologata alla
corrispondente figura concordataria: la citata norma incriminatrice,
infatti, prevede fattispecie plurime e autonome tra loro, che fanno
specifico richiamo alle due distinte procedure, richiamo che non può
essere virtualmente equiparato, come si legge nella requisitoria del
P.G., a quello generico di "procedure concorsuali prefallimentari".
La giurisprudenza consolidata di questa Suprema Corte è schierata nel
senso che il decreto di ammissione all'amministrazione controllata
ripete, nell'ambito della corrispondente fattispecie di bancarotta, la
stessa natura e gli stessi effetti della sentenza dichiarativa di
fallimento ed integra, pertanto, un elemento costitutivo del reato e
non già una mera condizione obiettiva di punibilità, presupponendo
questa un reato già strutturalmente perfetto, sia sotto il profilo
oggettivo che sotto quello soggettivo. E' solo per effetto
dell'ammissione all'amministrazione controllata che determinate
condotte del ceto gestorio della società si connotano come bancarotta
ed è al momento di tale configurazione che va relazionata
l'applicazione di determinati istituti sostanziali e processuali, quali
la prescrizione, l'indulto, la competenza per territorio (cfr. Cass.
sez. 5^ 7/6/1984 n. 7144; sez. 5^ 5/2/1993 n. 3330; sez. 5^ 6/10/1999
n. 12897; sez. 5^ 1/12/2003 n. 16687; S.U. 25/1/1958, Mezzo; sez. 5^
12/10/2004 n. 46182; sez. 5^ 27/9/2006 n. 36088; sez. 1^ 6/11/2006 n.
1825). Tale orientamento giurisprudenziale, che queste Sezioni Unite
condividono e non hanno ragioni per disattenderlo, trova - peraltro -
riscontro anche nelle sentenze della Corte Costituzionale n. 110 del
1972, n. 190 del 1972, n. 146 del 1982.
Deve quindi riassuntivamente affermarsi sul punto, evocando la
concezione belinghiana del fatto tipico (tatbestand), che questo
racchiude "l'insieme o la somma degli elementi che incarnano il volto
di una specifica figura di reato", ivi compresi i così detti elementi
normativi che, instaurando una stretta relazione giuridica con la
condotta, partecipano alla descrizione della medesima fattispecie e
rimangono imprescindibilmente inseriti nel suo nucleo essenziale: è il
caso dell'amministrazione controllata, elemento normativo interno alla
fattispecie incriminatrice in esame.
5 - Il caso che ci occupa non involge la tematica della modifica
"mediata" della fattispecie penale, vale a dire di quelle norme
extrapenali richiamate dall'elemento normativo "amministrazione
controllata", e ciò perchè il D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147, non si è
limitato ad intervenire sulla normativa "esterna" relativa a tale
istituto, ma ha eliminato ogni riferimento a questo presente nella
disposizione incriminatrice, risultata, quindi, amputata di un suo
elemento strutturale; nè è stata emanata contestualmente una
disposizione transitoria che disciplini gli effetti dell'abrogazione di
questo elemento sulle disposizioni incriminatici.
Ed allora, se, come innanzi precisato, il provvedimento giurisdizionale
di ammissione all'amministrazione controllata è elemento costitutivo
del reato, la soppressione di ogni riferimento ad esso coinvolge
necessariamente la cancellazione della L. Fall., art. 236, nella parte
in cui richiama il detto istituto e fa dipendere dalla operatività del
medesimo la punibilità delle condotte.
E' agevole concludere che l'intervento demolitorio, in aderenza ai
principi generali del nostro sistema, ha prodotto, a far data dal
16/7/2006 (entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006), l'effetto
dell'abolitio criminis tipica e dunque retroattiva (art. 2 c.p., comma
2).
L'art. 2 c.p., comma 2, al pari del comma 1, postula un rapporto
diretto tra norma e "fatto", da intendersi quest'ultimo in senso
stretto, l'insieme cioè degli elementi oggettivi, descritti nella
fattispecie incriminatrice, che individuano e caratterizzano ogni
singolo reato, quale forma di offesa a uno o più beni giuridici; come
incisivamente si è affermato in dottrina, è il "fatto" - quale primo
gradino della serie analitica del reato (antigiuridicità, colpevolezza,
punibilità) - a "ritagliare il perimetro del penalmente rilevante".
Il testo vigente del R.D. n. 267 del 1942, art. 236, comma 2, n. 1,
descrive un "fatto" diverso da quello indicato nel precedente testo;
circoscrive, invero, l'area di punibilità alle sole ipotesi di
bancarotta cosi detta concordataria e toglie rilevanza penale a quelle
connesse all'amministrazione controllata; ne consegue che, data la
ritenuta autonomia di queste ultime rispetto alle prime, l'effetto
abrogativo, limitatamente ai fatti espunti dal perimetro del novun, si
pone come conclusione ineludibile ed opera retroattivamente.
Una volta eliminato dalla fattispecie penale ogni riferimento
all'amministrazione controllata, la posizione dell'amministratore di
società in "temporanea difficoltà di adempiere" è ritenuta penalmente
irrilevante, approdo questo coerente con la scelta di politica
criminale fatta dalla riforma del 2006, che ha voluto ampliare la
cerchia dei soggetti non assoggettabili a procedure concorsuali, tra i
quali ha compreso l'impresa societaria che, pur in momentanea
difficoltà economica, è in grado di pagare tutti i suoi debiti.
5a - Il provvedimento impugnato, a sostegno della tesi contraria
all'effetto retroattivo della riforma, fa leva sulla disposizione
transitoria di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 150, la cui previsione
sarebbe estensibile a tutti gli eventi concorsuali, ivi compresa
l'amministrazione controllata, avviati prima dell'entrata in vigore
della medesima riforma.
La richiamata norma, però, recita testualmente: "I ricorsi per
dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare
depositate prima dell'entrata in vigore del presente decreto, nonchè le
procedure di fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla
stessa data sono definiti secondo la legge anteriore".
Il carattere transitorio e, quindi, eccezionale di tale norma non ne
consente l'interpretazione analogica, che andrebbe ad incidere anche su
una norma di diritto penale sostanziale. L'ultrattività della
disciplina previgente è circoscritta alle sole procedure fallimentari e
a quelle di concordato fallimentare, espressamente e specificamente
richiamate nella norma in esame, che non si vede come possa essere
estesa anche all'amministrazione controllata. Il contrario assunto non
è in linea con la previsione di cui all'art. 14 disp. gen.. Deve anzi
rilevarsi che l'assenza di una specifica norma transitoria per
l'amministrazione controllata costituisce conferma della precisa scelta
legislativa di abrogare le ipotesi di bancarotta impropria riferibili a
società sottoposte ad amministrazione controllata.
5b - Nè può fondatamente sostenersi che la vigente norma incriminatrice
di cui alla L. Fall., art. 236, comma 2, n. 1, riferita ora
esclusivamente alle ipotesi di bancarotta impropria concordataria, si
porrebbe in rapporto di continuità con quella pregressa, nell'asserito
presupposto che l'istituto dell'amministrazione controllata sarebbe
stato assorbito dal nuovo concordato preventivo.
E' vero che quest'ultimo istituto ha subito profonde modificazioni: a)
eliminazione di ogni riferimento ai requisiti personali di
meritevolezza del debitore sia in sede di richiesta di ammissione, sia
in sede di omologazione (raffronto tra vecchio e nuovo testo dell'art.
160 e tra il vigente art. 180, e la L. Fall., previgente art. 181); b)
lo "stato di crisi" - in luogo del precedente "stato di insolvenza" -
quale presupposto economico - finanziario legittimante l'ammissione al
concordato, anche se il legislatore si è affrettato a chiarire, con
esplicita indicazione resa (D.L. n. 273 del 2005, art. 36, conv. in L.
n. 51 del 2006) successivamente al varo della riforma, che "per stato
di crisi si intende anche lo stato di insolvenza" (L. Fall., art. 160).
Chiaro l'obiettivo perseguito dal legislatore: agevolare il più
possibile l'intervento sulle crisi d'impresa, riducendo i margini di
discrezionalità giudiziale in ordine alla valutazione delle condizioni
di salute economica dell'imprenditore - debitore ed evitando che, in
caso di insolvenza o di rigetto della domanda di ammissione, il
Tribunale dichiari per ciò solo il fallimento, secondo l'automatismo
prima previsto (sintomatiche sono le modifiche apportate alla L. Fall.,
artt. 162, 173 e 180).
Nonostante tuttavia l'indubbia dilatazione del campo di operatività del
nuovo concordato preventivo, non può fondatamente sostenersi che questo
abbia - di fatto - inglobato l'abrogata amministrazione controllata,
ravvisandosi comunque profonde differenze tra le due procedure, quanto
a presupposti, finalità ed effetti.
Il presupposto oggettivo dell'amministrazione controllata era la
"temporanea difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni", mentre
quello del concordato preventivo è lo "stato di crisi", da intendersi
anche come "stato di insolvenza", il che evoca sia situazioni in cui
l'impresa versa nell'impossibilità di adempiere le obbligazioni in
scadenza, sia situazioni di squilibrio irreversibile, sia situazioni in
cui è agevolmente pronosticabile il verificarsi, nell'immediato, di uno
di tali inconvenienti. L'amministrazione controllata aveva come
finalità primaria il risanamento dell'impresa e il ripristino della sua
solvibilità o, meglio, il recupero della solvibilità in conseguenza del
risanamento dell'impresa, non aveva natura liquidatoria, nè effetto
immediatamente satisfattivo delle pretese creditorie ma, per così dire,
dilatorio, nel senso che il debitore era obbligato a soddisfare
integralmente tali pretese dopo la chiusura della procedura, se il
risanamento finanziario era stato conseguito. La struttura normativa
del concordato preventivo prescinde da qualsiasi idea di necessaria
protrazione dell'attività imprenditoriale ed è orientata ad assicurare
effetti meramente liquidativi dei crediti attraverso qualsiasi forma ma
in misura, di norma, falcidiata. Diverso è anche il regime giuridico
delle due procedure.
Non va sottaciuto, peraltro, che l'amministrazione controllata, prima
di essere abrogata con decorrenza dal 1677/2006, ha convissuto per
oltre un anno con l'istituto del concordato preventivo così come
riformato nel 2005 (D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito in L. 14
maggio 2005, n. 80), il che smentisce ulteriormente, anche sotto il
profilo formale, la tesi dell'assorbimento.
5c - L'assorbimento, inoltre, non può essere ravvisato neppure nella
previsione della L. Fall., art. 12 bis, che disciplina raccordo di
ristrutturazione dei debiti, istituto che, pur essendo inserito nello
stesso contesto normativo, ha natura diversa dal concordato preventivo
e gode di una propria autonomia.
L'accordo di ristrutturazione, infatti, non prevede un organo di
controllo per la valutazione iniziale e per lo svolgimento della
procedura, non va comunicato al pubblico ministero per un suo eventuale
intervento, si colloca, quindi, in un'area privatistica a sfondo
negoziale e il sopravvenire dell'omologazione non attribuisce
connotazione pubblicistica all'accordo, ma determina soltanto
l'esenzione da azione revocatoria dei pagamenti effettuati in
esecuzione dell'accordo medesimo (L. Fall., art. 67, comma 3, lett. e).
Ciò posto, pur a volere ritenere una qualche analogia tra
l'amministrazione controllata e l'accordo di ristrutturazione dei
debiti, a quest'ultimo non può essere estesa la fattispecie punitiva di
cui alla L. Fall., art. 236, comma 2, n. 1, prevista attualmente per il
solo concordato preventivo.
6 - Non ci si può esimere, a questo punto, dall'affrontare un'ulteriore
problematica: la formale abrogazione di una norma incriminatrice non
sempre rende penalmente indifferente la condotta in essa descritta e
non sempre determina, quindi, una totale abolitio criminis.
La perdita di rilievo penale di una certa classe di fatti, già
riconducibili nel perimetro di una fattispecie legale, invero, si
realizza soltanto quando, a seguito della soppressione (integrale o
parziale) della medesima, detti fatti non risultano più conformi a
nessun'altra fattispecie legale.
Può accadere, però, che il sistema giuridico risultante dopo la
modificazione legislativa continui ad allegare rilevanza penale a
classi di fatti descritti nella norma incriminatrice considerata,
perchè inquadrabili o in una fattispecie già prevista dall'ordinamento
giuridico e divenuta applicabile solo dopo la modifica legislativa
ovvero in altra fattispecie introdotta contestualmente alla
soppressione di quella previgente. In queste ultime ipotesi si parla
comunemente di abrogatio sine abolitione, fenomeno che si verifica
quando ad essere abrogata è una norma incriminatrice in rapporto di
specialità con una o più norme diverse, aventi regolare efficacia
operativa, perchè preesistenti a quella abrogata o introdotte
contestualmente in sua sostituzione. L'abolizione del reato, inoltre,
può essere anche parziale e si realizza quando l'intervento del
legislatore elimina una parte soltanto della fattispecie legale o,
contestualmente alla soppressione di una norma incriminatrice di più
ampio respiro, introduce - in sostituzione - altra norma speciale, che
finisce per ricoprire un'area di punibilità meno ampia.
6a - Ciò posto in linea di principio, osserva la Corte che nel caso in
esame, come si è sopra precisato, la riforma del 2006, intervenendo
direttamente sulla fattispecie incriminatrice della bancarotta
impropria connessa all'amministrazione controllata, l'ha abrogata,
senza il contestuale "innesto" nel sistema di una nuova disposizione in
qualche modo collegata a quella soppressa e contenente una diversa
regolamentazione della fattispecie, sicchè non v'è spazio per un
confronto tra fattispecie legali in successione temporale, difettando
il necessario termine di paragone. Deve quindi ribadirsi che il
legislatore del 2006 ha sottratto alla sfera del penalmente rilevante
il "fatto" di cui si discute e già descritto nella corrispondente parte
del R.D. n. 267 del 1942, art. 236, comma 2, n. 1, con la conseguenza
che, venuto meno ogni rapporto tra norma e "fatto", quest'ultimo, ai
sensi dell'art. 2 c.p., comma 2, non è più punibile "e, se vi è stata
condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali". Il
legislatore, in base a una precisa scelta di politica criminale, ha
ritenuto di valutare negativamente la disposizione abrogata e di
restituire il fatto tipico da questa previsto, nelle sue componenti
strutturali tra loro intimamente connesse, all'area del lecito.
Non è invocabile, nello specifico, la regola di cui all'art. 2 c.p.,
comma 2, che, facendo sintomaticamente riferimento al "reato" e non al
"fatto", postula, innanzi tutto, un rapporto e, quindi, un confronto
tra norme e, soltanto dopo, tra queste e il commesso reato, nella
prospettiva di stabilire se ricorra l'ipotesi di una successione di
norme meramente modificative della disciplina di una ben individuata
fattispecie criminosa, la cui struttura nella sua essenzialità
conserva, pur dopo la modifica, piena "efficienza", con la conseguenza
di dovere applicare le disposizioni più favorevoli, "salvo che sia
stata pronunciata sentenza irrevocabile".
L'abrogazione della norma che prevedeva il reato di bancarotta
societaria nell'amministrazione controllata e la mancata introduzione
contestuale di una nuova disposizione collegata alla prima escludono
qualunque rapporto tra norme in successione temporale e non consentono
alcun confronto tra le stesse, essendo stata la detta fattispecie
legale espunta dall'ordinamento.
6b - All'ipotesi testè considerata, come si è accennato, può
affiancarsi la diversa ipotesi in cui l'abrogazione di una disposizione
rende applicabile un'altra disposizione preesistente.
Tanto è riscontrabile astrattamente nella vicenda in esame.
Ed invero, l'abrogazione del reato di bancarotta impropria
nell'amministrazione controllata non esclude affatto la possibilità che
alcune delle classi di fatti in tale fattispecie descritte possano
integrare altre e diverse fattispecie minori di reato già previste
dall'ordinamento.
Il detto illecito, infatti, si atteggia come reato complesso, nel senso
che suoi elementi costitutivi sono fatti che costituiscono, per sè
stessi, reato e che, secondo il paradigma dell'art. 84 c.p., perdono la
loro autonomia e vengono inglobati nella fattispecie più ampia della
bancarotta fraudolenta.
La bancarotta oggetto della sentenza di condanna comprende, come si
evince dal capo d'imputazione, l'appropriazione indebita e il reato di
false comunicazioni sociali, illeciti questi ultimi non attinti
dall'effetto abrogativo e tuttora previsti dall'ordinamento.
Il sistema delle fattispecie legali risultante a seguito della modifica
normativa di che trattasi fa sì che le norme preesistenti di
riferimento riespandano la propria sfera di dominio e restituiscano
autonomia a quelle classi di fatti in precedenza assorbite dalla più
ampia fattispecie legale abrogata, determinando così anche in questo
caso una sostanziale ipotesi di successione di leggi ("legge
posteriore" non è necessariamente quella introdotta dopo la commissione
del fatto, può essere anche la disciplina divenuta applicabile al caso
concreto a seguito dei mutamenti normativi intervenuti dopo il fatto).
Tale ipotesi, però, non soggiace necessariamente alla regola di cui all'art. 2 c.p., comma 4.
Anche in questo caso deve soccorrere il criterio del confronto strutturale tra fattispecie legali astratte.
L'abrogazione di una norma incriminatrice determina certamente una
situazione di c.d. abrogatio sine abolitione, se la scelta legislativa
mantiene fermo il disvalore delle classi di fatti conformi alla detta
norma, riportandole implicitamente alla disciplina prevista da altra
norma preesistente, in rapporto di specialità con la prima. Si pensi,
esemplificativamente, all'abrogazione dell'omicidio e delle lesioni
personali a causa di onore (art. 587 c.p.) ad opera della L. 5 agosto
1981, n. 442, art. 1. Con l'abrogazione dell'art. 587 c.p., norma
speciale, il legislatore non ha certo inteso rendere penalmente
irrilevanti i "fatti" in essa previsti, ma ha voluto implicitamente
ricondurre gli stessi alla disciplina generale di cui agli artt. 575 e
582 c.p., il cui nucleo strutturale, considerato nella sua
essenzialità, non si discosta da quello della disposizione soppressa.
In tale caso, opera certamente la regola di cui all'art. 2 c.p., comma
4. A diversa conclusione deve pervenirsi, invece, quando l'intervento
abrogativo si concreta nella scelta del legislatore di non dare più
rilievo al disvalore insito in una determinata fattispecie
incriminatrice cosi come descritta nelle sue varie componenti
oggettive, senza che ciò, però, impedisca il riespandersi, per effetto
della ritrovata operatività, di altre norme preesistenti, poste a
presidio di ipotesi di reato strutturalmente diverse da quella abrogata.
Tale evenienza non è riconducibile nell'ambito della previsione di cui
all'art. 2 c.p., comma 4, considerato che il confronto strutturale non
evidenzia continuità normativa tra la fattispecie incriminatrice
abrogata e quella o quelle che, già contenute nella prima per
assorbimento, riacquistano una loro autonomia. In questa specifica
ipotesi, è opportuno integrare il criterio - guida del confronto
strutturale con apporti valutativi di conferma, onde cogliere la reale
intentio legis. L'individuazione del bene giuridico protetto, infatti,
è idonea ad evidenziare aspetti formalmente non espliciti della stessa
struttura del reato.
Opera certamente, invece, il disposto dell'art. 2 c.p., comma 2, quanto
alla fattispecie soppressa, non trovando la medesima, nel suo aspetto
strutturale essenziale, riscontro in altra norma dell'ordinamento.
Il riemergere - poi - di altre e diverse fattispecie minori, ancora
previste e punite dalla legge penale, è legittimato dai principi
generali che ispirano il nostro ordinamento, quali il principio di
legalità, quello di tipicità dell'illecito e quello dell'esercizio
obbligatorio dell'azione penale.
Con particolare riferimento al caso in esame, deve sottolinearsi che il
confronto strutturale, confermato da quello valutativo, tra il reato di
bancarotta impropria per distrazione e quello di appropriazione
indebita pone in luce, come già questa Suprema Corte ha avuto modo di
precisare (cfr. Cass. sez. 5^ 18/11/2008 n. 4404/09), la sostanziale
diversità delle due fattispecie, dovuta alla più ampia latitudine della
nozione di distrazione rispetto a quella di appropriazione e alla
necessaria sopravvenienza del decreto di ammissione all'amministrazione
controllata, quale elemento necessario al perfezionamento della prima
fattispecie; diversi sono i beni giuridici protetti: la bancarotta
tutela l'integrità del patrimonio nella sua peculiare funzione di
garanzia dei creditori, l'appropriazione indebita l'inviolabilità del
diritto di proprietà e quindi l'integrità del patrimonio in sè
considerato. Eterogeneità strutturale v'è anche tra il reato di
bancarotta e quello societario di false comunicazioni sociali,
considerato che elemento costitutivo della prima fattispecie, non
condiviso dalla seconda, è il provvedimento giurisdizionale di
ammissione alla procedura concorsuale minore.
La conclusione, pertanto, non può che essere quella innanzi accennata:
abrogazione del reato di bancarotta impropria connessa
all'amministrazione controllata, con applicazione della regola di cui
all'art. 2 c.p., comma 2; riespansione e applicazione delle fattispecie
incriminatrici minori, ove ricorrano i relativi presupposti di completa
contestazione e di accertamento, sul piano probatorio, della ricorrenza
di tutti i necessari elementi di fatto.
7 - E' il giudizio di cognizione la sede elettiva nella quale dare
spazio, a seguito della "pressione" esercitata sul sistema dalla norma
abrogata, alla verifica della "proprietà di espandersi" e, quindi,
dell'applicabilità di determinate fattispecie legali, già contenute
nella norma soppressa (descrittiva di una tipicità complessa) ma non
attinte dai relativi effetti. Ovviamente, una volta intervenuto il
giudicato, opera la preclusione di cui all'art. 649 c.p.p..
Rientra, infatti, nelle prerogative proprie del giudice della
cognizione analizzare e valutare, di volta in volta, se, a seguito
dell'abrogazione di una norma incriminatrice, determinate classi di
fatti in essa contenute possano conservare - pur al di fuori della
originaria fattispecie contestata e successivamente abrogata -
un'autonoma rilevanza penale, in quanto inquadrabili nel paradigma di
norme preesistenti ed ancora in vigore, anche se strutturalmente
diverse da quella abrogata.
Più delicato è definire il confine entro il quale il giudice
dell'esecuzione può esercitare il suo potere - dovere di revocare una
sentenza di condanna per un determinato reato, a seguito
dell'abrogazione o della dichiarazione di illegittimità costituzionale
della corrispondente norma incriminatrice.
L'art. 673 c.p.p., ha dato vita ad un istituto del tutto nuovo
nell'ordinamento positivo. Dalla mera valenza demolitoria
dell'abolizione del reato sull'esecuzione della sentenza irrevocabile
di condanna (art. 2 c.p., comma 2) si è passati alla vera e propria
"cancellazione" di tale decisione, superando il dogma
dell'intangibilità della res iudicata e legittimando così la sua
risoluzione totale o parziale, a seconda dei casi. La citata norma
"codifica il principio, da sempre avvertito nelle varie branche del
diritto, per cui è contrario a ragionevolezza che possa permanere un
effetto, ove giuridicamente annullata la sua premessa": abolita,
infatti, la premessa maggiore, nel caso specifico incriminazione della
bancarotta in amministrazione controllata, è consequenziale rimuovere
la sentenza di condanna, quale effetto del sillogismo giuridico basato
su quella premessa.
I poteri del giudice dell'esecuzione, adito ex art. 673 c.p.p., però,
sono molto limitati rispetto a quelli del giudice della cognizione, nel
senso che sono rigorosamente circoscritti al contenuto e alla portata
della sentenza di condanna, per renderne espliciti il contenuto e i
limiti, senza alcuna possibilità, però, di procedere ad una nuova e
diversa valutazione degli atti del giudizio. L'istanza di revoca della
sentenza per abolitio criminis, invero, non è un mezzo d'impugnazione
che consente la rivisitazione del giudizio di merito, con la
possibilità da parte del giudice dell'esecuzione di ricostruire la
vicenda per cui è intervenuta condanna in termini diversi da quelli
definiti con la sentenza irrevocabile.
Oggetto della sentenza di condanna emessa nei confronti del R. è il
reato di bancarotta impropria connessa all'amministrazione controllata,
la cui abrogazione determina, per le ragioni innanzi esposte,
l'applicazione della regola di cui all'art. 2 c.p., comma 2, e, quindi,
della disciplina dettata dall'art. 673 c.p.p..
8 - In applicazione del disposto di cui all'art. 173 disp. att. c.p.p.,
comma 3, va affermato il seguente principio: l'abrogazione
dell'istituto dell'amministrazione controllata e la soppressione di
ogni riferimento ad esso contenuto nel R.D. n. 1673 del 1942, n. 267,
ad opera del D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 147, hanno determinato
l'abolizione del reato di bancarotta societaria connessa alla detta
procedura concorsuale, con conseguente operatività della regola di cui
all'art. 2 c.p., comma 2, e della disciplina di cui all'art. 673
c.p.p., ai fini della revoca della corrispondente statuizione di
condanna.
9 - Alla luce di tutte le argomentazioni svolte, l'ordinanza impugnata
deve essere annullata senza rinvio e deve essere disposta la revoca
della sentenza 15/6/1993 del Tribunale di Milano, così come riformata
da quella in data 11/11/1997 della Corte d'Appello di Milano,
limitatamente alla statuizione di condanna del ricorrente per il reato
di bancarotta impropria di cui al capo A), perchè il fatto non è più
previsto come reato.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata; revoca
la sentenza 15/6/1993 del Tribunale di Milano così come riformata da
quella in data 11/11/1997 della Corte d'Appello di Milano,
limitatamente alla condanna per il reato di bancarotta impropria di cui
al capo A), perchè il fatto non è più previsto come reato.
Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2009.
Depositato in Cancelleria il 12 giugno 2009
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