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Spaccio di lieve entità — art. 73 comma 5 d.P.R. 309/1990.
Non il grande trafficante, ma il caso limite al confine con l'uso personale: l'art. 73, comma 5, del Testo Unico stupefacenti configura una fattispecie autonoma con pena ridotta, sottratta al bilanciamento con le aggravanti e dai rilevanti effetti processuali.
Il fatto di lieve entità in materia di stupefacenti — disciplinato dall'art. 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope) — occupa lo spazio intermedio tra la condotta penalmente irrilevante dell'uso personale (art. 75) e le ipotesi base e aggravate dell'art. 73. Il legislatore riconosce che alcune condotte di produzione, traffico, cessione o detenzione a fini di spaccio, pur rientrando nell'area del penalmente rilevante, presentano un disvalore contenuto che giustifica un trattamento sanzionatorio nettamente inferiore rispetto all'ipotesi ordinaria. Nella sua conformazione attuale, frutto della riforma del 2014, il comma 5 è una fattispecie penale autonoma e non più una circostanza attenuante, con conseguenze decisive sul piano sostanziale e processuale.
«Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329.»
L'evoluzione normativa: da circostanza attenuante a fattispecie autonoma
Nel testo originario del T.U. 309/1990, il fatto di lieve entità era configurato come circostanza attenuante dell'ipotesi base, con la conseguenza che poteva essere neutralizzata dal giudizio di bilanciamento con eventuali aggravanti (es. recidiva reiterata, cessione a minorenni). Con il d.l. 20 marzo 2014, n. 36, convertito con modificazioni nella l. 16 maggio 2014, n. 79, il legislatore ha trasformato il fatto di lieve entità in fattispecie autonoma di reato, del tutto distinta — e non più satellite — rispetto alle ipotesi di cui ai commi 1 e 4 dell'art. 73. La scelta era in parte anticipata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 32/2014, che aveva travolto la riforma "Fini-Giovanardi" (L. 49/2006) per vizio procedurale, ripristinando le cornici edittali differenziate tra droghe pesanti e leggere per l'ipotesi base: la lieve entità, al contrario, è rimasta a trattamento unificato.
Il perimetro oggettivo: gli indici di lieve entità
La norma individua due gruppi di parametri valutativi, tra loro alternativi ma solitamente considerati in modo congiunto dal giudice:
- Mezzi, modalità e circostanze dell'azione: si guarda all'organizzazione impiegata (o alla sua assenza), agli strumenti utilizzati per la cessione (presenza o meno di bilancini, telefoni dedicati, materiali da taglio, sistemi di comunicazione criptata), all'occasionalità o sistematicità della condotta, alla presenza o assenza di complici e di una rete di distribuzione, al contesto ambientale e alla tipologia dei clienti raggiunti.
- Qualità e quantità delle sostanze: rilevano la quantità complessiva detenuta o ceduta, il peso netto del principio attivo, la purezza (dosi di scarsa qualità o molto diluite depongono per la lieve entità), la ripartizione in dosi singole o in partite maggiori. Il principio attivo rimane il parametro tecnico fondamentale, sebbene in questa sede non operi il criterio moltiplicatore elaborato per l'aggravante dell'ingente quantità.
La valutazione deve essere globale e sintetica: nessun indice è in sé decisivo. La giurisprudenza di legittimità è consolidata nel richiedere che il giudice consideri il fatto nella sua unitarietà, senza fermarsi a un singolo dato — come la sola quantità di sostanza — se gli altri elementi dell'azione lo collocano in un contesto di ordinaria o elevata gravità. Analogamente, la presenza di una piccola quantità di sostanza non è automaticamente sufficiente a integrare la lieve entità se le modalità operative rivelano un inserimento in un circuito organizzato di spaccio.
Droghe pesanti e droghe leggere: la lieve entità unifica il trattamento
Una delle caratteristiche più significative del comma 5 è l'uniformità sanzionatoria tra droghe pesanti (tabella I: eroina, cocaina, MDMA, metamfetamine) e droghe leggere (tabella II: cannabis e derivati). Mentre l'ipotesi base dell'art. 73 — ripristinata dopo la C. cost. 32/2014 — prevede la reclusione da 8 a 20 anni per le droghe pesanti e da 2 a 6 anni per quelle leggere, il comma 5 assoggetta entrambe le categorie alla medesima forbice: da sei mesi a quattro anni. Ne consegue che la qualificazione di un fatto come lieve entità produce un effetto di riduzione di pena particolarmente marcato per le droghe pesanti — dove il salto dal minimo dell'ipotesi base (8 anni) al massimo del comma 5 (4 anni) è di notevole entità — e più contenuto per le droghe leggere.
«Ai fini del riconoscimento della fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990, il giudice deve compiere una valutazione globale di tutti gli elementi indicati dalla norma, senza che alcuno di essi possa essere considerato, isolatamente, preclusivo o decisivo: è necessaria una visione d'insieme del fatto concreto.» — Orientamento consolidato della Corte di cassazione
Distinzione dalla detenzione per uso personale (art. 75)
La linea di demarcazione tra il comma 5 e la condotta destinata all'uso esclusivamente personale — che ex art. 75 T.U. non costituisce reato ma è fonte di sanzioni amministrative — è il confine pratico più delicato. La detenzione per uso personale presuppone che la sostanza sia destinata al consumo diretto dell'agente, senza alcuna finalità di cessione neppure gratuita. Quando la quantità, il confezionamento in dosi separate, la presenza di strumenti di pesatura o di denaro in tagli piccoli rivelano una finalità di spaccio, la condotta entra nell'area del penalmente rilevante. A quel punto il comma 5 opera come minimo sanzionatorio per i fatti di contorno: piccole cessioni occasionali, detenzione di modesta quantità con finalità di spaccio, offerta ad amici con parziale remunerazione. La giurisprudenza ha chiarito che la destinazione al consumo parzialmente personale e parzialmente in cessione non esclude la rilevanza penale, ma può orientare il giudizio verso la lieve entità quando la quota destinata alla cessione sia limitata. Il collegamento sistematico con la voce su detenzione, spaccio, modica e ingente quantità è essenziale per comprendere l'intero sistema.
Incompatibilità con le aggravanti del T.U. e la recidiva
La qualificazione del fatto come lieve entità è logicamente incompatibile con le circostanze aggravanti di maggiore gravità previste dal T.U.: la cessione a minori di anni diciotto, la cessione in luoghi frequentati da minorenni o nelle vicinanze di istituti scolastici, l'ingente quantità (art. 80 T.U.) e, in particolare, la partecipazione a un'associazione dedita al traffico (art. 74 T.U.). Non è invece a priori incompatibile con la recidiva: essendo fattispecie autonoma, il giudizio sulla lieve entità non viene travolta dal bilanciamento con la recidiva (che era l'effetto distorsivo del vecchio regime di attenuante), sebbene la recidiva possa comunque incidere sul calcolo della pena nel rispetto dei limiti edittali. La Corte di cassazione ha precisato che la recidiva reiterata non preclude il riconoscimento del comma 5, ma può orientare il giudice verso il massimo edittale.
L'art. 131-bis c.p. e la particolare tenuità del fatto
L'esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto (art. 131-bis c.p.) è astrattamente applicabile anche alla fattispecie di lieve entità, quando il fatto presenti caratteri di esiguità tali da non giustificare neppure la pena ridotta del comma 5. La giurisprudenza di legittimità ha ammesso il concorso delle due disposizioni, precisando però che si tratta di un'ipotesi residuale: un fatto già riconosciuto come lieve entità raramente raggiungerà quella soglia ulteriore di tenuità che apre alla non punibilità ex art. 131-bis. Per l'analisi dettagliata si rinvia alla voce sull'art. 131-bis c.p..
La messa alla prova (art. 168-bis c.p.)
Il fatto di lieve entità è pienamente compatibile con l'istituto della messa alla prova (art. 168-bis c.p.), che consente all'imputato di svolgere lavori di pubblica utilità in cambio della sospensione del procedimento e, in caso di esito positivo, dell'estinzione del reato. Poiché la pena edittale massima del comma 5 è di quattro anni, la messa alla prova è accessibile ai sensi dell'art. 168-bis, comma 1. Si tratta di uno degli sbocchi processuali più utilizzati nella prassi per i piccoli spacciatori, specie se tossicodipendenti o con un percorso di recupero in corso. Per ulteriori dettagli si rinvia alla voce sulla messa alla prova.
Rilevanza processuale: prescrizione, custodia cautelare, patteggiamento
La natura di fattispecie autonoma incide in modo significativo su tre profili processuali.
In tema di prescrizione, il termine si calcola sulla pena massima della fattispecie di cui al comma 5 (quattro anni di reclusione): il termine ordinario è di sei anni (art. 157 c.p.), rispetto ai ben più lunghi termini che operano per l'ipotesi base dell'art. 73.
In tema di custodia cautelare in carcere, l'applicazione richiede il rispetto del limite di cui all'art. 280 c.p.p. (pena edittale massima superiore a cinque anni), che per il comma 5 non è raggiunto: ne consegue che la custodia cautelare in carcere non è applicabile al solo fatto di lieve entità, salvo cumulo con altri reati. Questa è forse la conseguenza pratica più rilevante, che distingue nettamente il regime della lieve entità dall'ipotesi base.
In tema di patteggiamento, la pena detentiva massima di quattro anni rende il fatto di lieve entità compatibile con il patteggiamento allargato ex art. 444, comma 1-bis, c.p.p. (pena concordata fino a cinque anni), con possibilità di accesso alla sospensione condizionale e agli altri benefici connessi. Il reato continuato che coinvolga anche ipotesi di lieve entità va valutato tenendo conto dei riflessi sulla pena base ai fini del calcolo degli aumenti.
Trattamento del tossicodipendente e misure alternative
Per l'imputato tossicodipendente o alcoldipendente condannato per il fatto di lieve entità, il T.U. 309/1990 prevede un sistema di misure alternative alla detenzione incentrate sul percorso terapeutico (affidamento in prova in casi particolari, art. 94 T.U.). La pena contenuta del comma 5 facilita l'accesso a tali misure rispetto all'ipotesi base dell'art. 73, giacché l'entità della pena da espiare consente più facilmente la sospensione dell'esecuzione per l'avvio o la prosecuzione di un programma di recupero. Il sistema riflette la scelta costituzionalmente orientata (art. 27, comma 3, Cost.) di privilegiare la rieducazione del condannato tossicodipendente. Profili di imputabilità ridotta possono sovrapporsi in presenza di cronica intossicazione (art. 95 c.p.).
Rinvii sistematici
La voce si integra con quella su detenzione, spaccio, modica e ingente quantità, che ricostruisce l'intero sistema dell'art. 73 T.U. 309/1990, con quella sull'art. 131-bis c.p. (particolare tenuità del fatto), con quella sulla messa alla prova e con quella sul patteggiamento. Per i termini di prescrizione si rinvia alla voce sulla prescrizione del reato. La presente voce ha carattere esclusivamente informativo e non costituisce consulenza legale.
Domande frequenti
Cos'è il fatto di lieve entità ex art. 73 comma 5?
Una fattispecie penale autonoma del T.U. stupefacenti applicabile quando le condotte di produzione, traffico, detenzione o cessione, per i mezzi, le modalità, le circostanze e la qualità-quantità delle sostanze, presentano un disvalore complessivamente contenuto. Non è una semplice attenuante: è un reato distinto, con proprie conseguenze processuali.
Qual è la pena per lo spaccio di lieve entità?
Reclusione da sei mesi a quattro anni e multa da € 1.032 a € 10.329. La cornice è la stessa per le droghe pesanti e leggere, diversamente dall'ipotesi base dell'art. 73 che le distingue (8–20 anni per le pesanti, 2–6 anni per le leggere).
Lieve entità: attenuante o fattispecie autonoma?
Dal 2014 (D.L. 36/2014, conv. in L. 79/2014) è fattispecie autonoma: non è soggetta al bilanciamento con le aggravanti. Prima della riforma era un'attenuante, neutralizzabile ad esempio dalla recidiva reiterata.
Quali sono gli indici per il riconoscimento?
Il giudice valuta in modo globale: mezzi (assenza di strumenti professionali), modalità (cessione occasionale), circostanze (contesto), qualità (bassa purezza) e quantità (poche dosi, principio attivo esiguo) delle sostanze. Nessun indice è da solo decisivo.
Si può accedere al patteggiamento?
Sì: la pena massima di quattro anni consente il patteggiamento allargato ex art. 444, co. 1-bis, c.p.p. (pena concordata fino a cinque anni). Consente anche l'accesso alla messa alla prova.
La custodia cautelare in carcere è applicabile?
No, per il solo fatto di lieve entità: la pena edittale massima (quattro anni) è inferiore alla soglia di cinque anni prevista dall'art. 280 c.p.p. per la custodia in carcere. Questo è uno degli effetti processuali più rilevanti della qualificazione come comma 5.
Marco Buono
Il Prof. Marco Buono insegna Diritto penale e Procedura penale presso l'Università di Roma Tor Vergata.
Ha dedicato numerose ricerche al diritto penale complementare, con particolare attenzione al Testo Unico sugli stupefacenti, ai reati associativi e alle misure alternative alla detenzione.